Strafanzeige bei Unrechtsbezug: Genaues Hinsehen! – ein Denkanstoss

Dienstag, 17. Oktober, 2017 1 No tags Permalink 0

Das Hinsehen auf den Einzelfall ist transethischer Sinn des Rechts

  • Autor: Matthias Bertschinger
  • Beitragsarten: Essay
  • Rechtsgebiete: Rechtsphilosophie. Rechtstheorie. Rechtssoziologie, Sozialhilferecht, Strafrecht
  • Zitiervorschlag: Matthias Bertschinger, Strafanzeige bei Unrechtsbezug: Genaues Hinsehen! – ein Denkanstoss, in: Jusletter 16. Oktober 2017

Nicht jeder Anfangsverdacht auf Unrechtsbezug nach Art. 148a StGB oder Unterstützungsbetrug nach Art. 146 StGB darf – sozusagen automatisiert – zur Anzeige gebracht werden. Ein Anfangsverdacht muss sich zum Verdacht verdichten: Anzeigepflichtig ist der Verdacht auf eine Straftat, nicht jeder Anfangsverdacht. Die Sozialhilfe-Behörden trifft eine Vorprüfungspflicht – namentlich hinsichtlich des Vorsatzes. Die rechtsgleiche Behandlung darf nicht zur Ausrede dafür werden, sich diese Prüfung zu sparen, denn das Hinsehen auf den konkreten Einzelfall ist transethischer Sinn des Rechts. Von ihm leiten sich alle anderen Rechtsprinzipien ab.

Inhaltsverzeichnis

1.

Kantonale Unterschiede bei der Anzeigepflicht ^

[Rz 1]

Die Anzeigepflichten sind kantonal unterschiedlich ausgestaltet. Folge ist eine erhebliche rechtsungleiche Behandlung. Gemäss Art. 302 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) regeln Bund und Kantone die Anzeigepflicht derjenigen Behördenmitglieder, die nicht Mitglieder der Strafbehörden sind. In Basel-Stadt erstreckt sich die Anzeigepflicht auf Verbrechen und Vergehen.1 Nicht-anzeigepflichtig sind folglich Übertretungen, also Unrechtsbezüge gemäss Art. 148a Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0, «leichte Fälle») sowie leichte Betrugsfälle gemäss Art. 146 StGB i.V.m. Art. 172ter StGB (geringfügige Vermögensdelikte).2

[Rz 2]
Im Kanton Aargau sind nebst Verbrechen (Betrug) nur schwere Vergehen anzeigepflichtig (§ 34 Abs. 1 der Einführungsgesetz zur Schweizerischen Strafprozessordnung, EG StPO; SAR 251.200). Ob der Unrechtsbezug nach Art. 148a Abs. 1 StGB ein solches schweres Vergehen darstellt, kann gemäss Handbuch des Kantons Aargau nicht eindeutig beantwortet werden.
[Rz 3]
Hinsichtlich leichter Fälle nach Art. 148a Abs. 2 StGB, die nicht-anzeigepflichtig sind, weist das Handbuch des Kantons Aargau darauf hin, dass nebst der Schadenshöhe auch das Verschulden zu berücksichtigen sei: «Weiter sind sämtliche Elemente zu beachten, welche das Verschulden des Täters herabsetzen können. So kann ein leichter Fall gegeben sein, wenn das Verhalten des Täters nur eine geringe kriminelle Energie offenbart oder die Beweggründe und Ziele des Täters nachvollziehbar sind.»3
[Rz 4]

Hinsichtlich der Schadenshöhe zieht die Schweizerische Staatsanwälte-Konferenz die Grenze zwischen Art. 148a Absatz 1 und Absatz 2 («leichter Fall») bei CHF 3’000.

[Rz 5]
Die unterschiedlichen Anzeigepflichten haben zur Folge, dass der neue Straftatbestand des unrechtmässigen Bezugs keine einheitliche Anwendung finden wird, so die SKOS. Eine bestehende Ungleichbehandlung liegt aber schon in der unterschiedlichen Handhabung des Betrugstatbestands durch die kantonalen Staatsanwaltschaften. So ist in Basel-Stadt zur Erfüllung des Betrugstatbestands nicht erforderlich, dass «die Klientel vom Sozialdienst aktiv gefragt wird, ob sich an ihrer Arbeits- und/oder Einkommens- und Vermögenssituation etwas geändert hat und die Klientel diese Frage falsch oder unvollständig beantwortet», wie es im Handbuch des Kantons Bern zum Betrugstatbestand heisst.
[Rz 6]
In Basel Stadt genügt zur Erfüllung des Betrugstatbestands das Schweigen anlässlich eines Kontakts, das als konkludentes Handeln gewertet wird. Die Arglist wird umstandslos bejaht mit Verweis darauf, dass den Behörden die Zeit fehlt, hinsichtlich verschwiegener Einnahmen Nachforschungen zu betreiben – und auf ein diesbezügliches Wissen der Klientschaft.4

Damit führen identische Sachverhalte in einem Kanton zu einem Strafbefehl wegen Begehung eines Verbrechens (Betrug), die in einem anderen Kanton als Übertretung (Art. 148a Abs. 2 StGB) oder wie im Aargau als mittleres Vergehen (Art. 148a Abs. 1 StGB) noch nicht einmal anzeigepflichtig sind.5

2.

Differenz zwischen Anfangsverdacht und Verdacht ^

[Rz 7]
Eine Anzeigepflicht soll den Behörden die Entscheidung abnehmen, ob Anzeige zu erstatten sei oder nicht. Diese Abnahme entbindet jedoch nicht von der Pflicht einer Vorprüfung. Zu prüfen ist, ob sich ein Anfangsverdacht zu einem Verdacht verdichtet.
[Rz 8]
Die Frage, ob bei Vorliegen eines Verdachts weitere Gründe gegen eine Anzeige sprechen, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Aufsatzes. Zu denken ist hierbei an das Vertrauensverhältnis oder an den Zweckartikel der Sozialhilfe (Kontraproduktivität einer Anzeige hinsichtlich der Integration). So sind im Kanton Zürich alle strafbaren Handlungen zur Anzeige zu bringen – es sei denn, ein persönliches Vertrauensverhältnis liegt vor, das zur beruflichen Aufgabe gehört (§ 167 Abs. 1 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kanton Zürichs, GOG; LS 211.1).
[Rz 9]
Die Anzeigepflicht soll namentlich die Begünstigung verhindern: Wer es ohne zureichenden Grund unterlässt, Mitteilung an die Staatsanwaltschaft zu erstatten, läuft Gefahr, sich der Begünstigung eines Verbrechens oder Vergehens schuldig zu machen (Art. 305 StGB).
[Rz 10]

Vorliegend geht es wie erwähnt nicht um solche weiteren «zureichenden Gründe», die einer Anzeige auch noch entgegenstehen können, sondern um die Frage, was einen Anfangsverdacht zum Verdacht werden lässt. Die Ausräumung eines Anfangsverdachts lässt den anzeigepflichtigen Verdacht gar nicht entstehen, welchen anzuzeigen – danach erst – «zureichende Gründe» auch noch entgegenstehen können.

3.

Pflicht zur Vorprüfung aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips ^

[Rz 11]
Die Pflicht zu prüfen, ob sich ein Verdacht so weit erhärtet, dass eine Straftat als bewiesen angesehen werden kann, obliegt der Staatsanwaltschaft. Die Pflicht zu prüfen, ob ein Anfangsverdacht sich so weit erhärtet, dass ein Verdacht als gegeben betrachtet werden kann, obliegt der anzeigepflichtigen Behörde.
[Rz 12]
Diese Pflicht einer sorgfältigen Vorprüfung von Verdachtsmomenten ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit allen staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung, BV; SR 101). Dieser erfordert eine Güterabwägung:
[Rz 13]
Im Zusammenhang mit dem Strafinteresse des Staates fallen auf der einen Seite die Prozessaussichten ins Gewicht: Je besser die Prozessaussichten, desto schwerer müssen widerstreitende Interessen wiegen, die gegen eine Anzeige sprechen. Auch das Gleichbehandlungsgebot fällt auf dieser «pro»-Seite ins Gewicht.
[Rz 14]
Auf der «kontra»-Seite fällt das private Interesse der Bedürftigen ins Gewicht, nicht ohne gute Prozessaussichten in ein Strafverfahren involviert zu werden. Die psychische Belastung eines Strafverfahrens ist je nach Person und Umständen hoch – auch und gerade, wenn eine Landesverweisung (Art. 66a StGB) angedrohte Straffolge ist.
[Rz 15]
Sodann steht die Effizienz staatlichen Handelns und die Vermeidung von Verfahrenskosten als öffentliches Interesse entgegen, wenn die Prozessaussichten zweifelhaft sind. Schliesslich sind auch das oben erwähnte Vertrauensverhältnis und das Integrationsziel der Sozialhilfe in die Waagschale zu werfen, welche später – also nach Erhärtung des Verdachts – je nachdem noch einmal zu berücksichtigen sind und als eigenständige Gründe dazu führen können, dass es trotz Verdacht nicht zur Anzeige kommt.
[Rz 16]
Die anzeigepflichtige Behörde steht aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips in der Vorprüfungspflicht. Die mit der Vorprüfung verbundene Verantwortung darf nicht abgeschoben werden mit Verweis auf die Anzeigepflicht oder mit Verweis darauf, dass die Prüfung von Verdachtsmomenten in der alleinigen Kompetenz der Staatsanwaltschaft liege.
[Rz 17]

Das Handbuch des Kantons Zürich statuiert diese Vorprüfungspflicht explizit: «Ob ein strafrechtlich relevanter Sachverhalt vorliegt, kann über nachfolgende Fragen vorgeprüft werden: […] Handelte er / sie so, weil er / sie Leistungen, auf die er / sie keinen Anspruch hat, erwirken wollte?»6 Im Rahmen einer Vorprüfung ist namentlich die Bereicherungsabsicht («… erwirken wollte?») zu prüfen.

4.

Verlangt ist Wissen und Wille ^

[Rz 18]
Wann ein Verdacht auf Begehung eines Delikts als gegeben zu betrachten ist, hängt davon ab, ob sich dieser Verdacht auf die Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale erstreckt. Vorliegend interessieren die subjektiven Tatbestandsmerkmale Wissen und Wille, da Betrug und Unrechtsbezug nach Art. 148a StGB (Eventual-)Vorsatz erfordern und oft fraglich erscheint, ob dieser vorliegt.
[Rz 19]

Von unterschriebenen Formularen ist nicht automatisch auf den Vorsatz zu schliessen.7 Ob Wissen und Wille im Spiel waren, ist ungeachtet unterschriebener Merkblätter, Mitwirkungspflichterklärungen oder Selbstdeklarationen sorgfältig zu prüfen. Zu dieser Prüfung gehört die Anhörung des Klienten im Rahmen des Rechtlichen Gehörs. Finden sich gewichtige Hinweise, die gegen ein Wissen oder einen Willen sprechen, darf ein Anfangsverdacht nicht als erhärtet gelten.

[Rz 20]
Namentlich bei Klienten mit psychischen oder kognitiven Beeinträchtigungen ist genau hinzusehen, ob deliktisches Wissen und deliktischer Wille vorliegen. Die protokollarisch festgehaltene Unfähigkeit hinsichtlich administrativer Angelegenheiten infolge einer psychischen Beeinträchtigung ist ein starkes Indiz dafür, dass Einnahmen wie der Erhalt von Versicherungsleistungen nicht wissentlich und willentlich verschwiegen wurden. Ins Gewicht fallen Protokolleinträge wie «Klient öffnet seine Post nicht».

5.

Nicht-Wissen schützt vor Strafe ^

[Rz 21]
Fehlendes Wissen bezüglich einer Handlung darf nicht verwechselt werden mit dem Unwissen des «Ignorantia iuris nocet» oder «Ignorantia iuris non excusat». Dieses Prinzip «Unwissen schützt vor Strafe nicht» beschlägt den Verbotsirrtum (etwa, wenn man an Glücksspielen teilnimmt in Unwissenheit ihres Verbots) und nicht den Vorsatz (etwa, wenn man an Glücksspielen teilnimmt im Unwissen, dass es Glücksspiele sind).8
[Rz 22]
Man kann nicht aus Versehen betrügen. Betrug oder Unrechtsbezug nach Art. 148a StGB sind deshalb Vorsatzdelikte. Fehlt das Wissen oder der Wille, eine Handlung überhaupt zu begehen, fehlt es an der Tatbestandsmässigkeit und nicht nur, wie beim Verbotsirrtum, am Unrechtsbewusstsein – also am Bewusstsein, eine verbotene Handlung zu begehen. Fehlendes Unrechtsbewusstsein beschlägt die Schuld in der Trias «Tatbestand – Rechtswidrigkeit – Schuld», fehlender Vorsatz beschlägt die Tatbestandsmässigkeit.
[Rz 23]
Das Fehlen von Wissen und Willen bedeutet, dass eine Person bezüglich Handlungen, die als sozialwidrig oder moralisch verwerflich gelten, über gar kein Handlungswissen oder über gar keinen Handlungswillen verfügt – und nicht nur über kein Wissen der Unrechtmässigkeit einer Handlung. Fehlt es an Wissen und Willen bezüglich einer Handlung, die unter Strafe steht, existiert diese Handlung gar nicht, die unter Strafe steht. Damit existiert auch die Tat nicht: «Vergisst jemand beispielsweise die Meldung neuer Einkünfte an das Sozialamt, ist dies grundsätzlich nicht strafbar.»9

6.

Bereicherungsabsicht setzt Wissen um die sozialhilferechtliche Relevanz voraus ^

[Rz 24]

Betrug und Unrechtsbezug stellen eine Handlung respektive Unterlassung unter Strafe, bei der es um den Unrechtbezug geht. Unter Strafe steht dieses «Um-zu».10 Verlangt ist also eine Bereicherungsabsicht.11 Fehlendes Wissen über die Relevanz eines Handelns oder Unterlassens für die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit schliesst die Bereicherungsabsicht aus.

[Rz 25]
So ist etwa die Nicht-Meldung des Zuzugs einer Person in die Wohnung eines Klienten dann nicht strafbar, wenn diesem die sozialhilferechtliche Relevanz dieses Zuzugs gar nicht in den Sinn gekommen ist. Die beiläufige Bemerkung anlässlich einer Vorsprache, ein Freund sei vor einiger Zeit eingezogen, ist ein starkes Indiz für die Wahrheit der Behauptung, keinen Zusammenhang zwischen Zuzug und Leistungsanspruch gesehen zu haben. Eine Strafanzeige hat zu unterbleiben.
[Rz 26]
Es ist sorgfältig zu erfragen, ob ein Klient im Wissen um die Relevanz für die Bedürftigkeit Tatsachen nicht gemeldet hat – ungeachtet unterschriebener Formulare. Einmal abgesehen davon, dass solche Formulare oft unterschrieben werden, weil man sonst keine Sozialhilfe erhält, wird mit der Unterschrift sinngemäss erklärt, alle Änderungen in persönlichen und finanziellen Verhältnissen melden zu wollen, die man als sozialhilferechtlich relevant erkennt.12
[Rz 27]
Im Rahmen des Rechtlichen Gehörs ist sorgfältig zu erfragen, ob ein Wissen (direkter Vorsatz) oder eine Ahnung (Eventualvorsatz)13 der sozialhilferechtlichen Relevanz einer nicht deklarierten Tatsache gegeben war. Werden Nicht-Wissen oder Ahnungslosigkeit überzeugend vorgebracht, dann fehlt der Vorsatz. Die Absicht des Unrechtsbezugs ist konstitutiv für den Unrechtsbezug: Ohne Absicht keine Tat.
[Rz 28]
Die Rückerstattungspflicht tangiert dies aber nicht: Man hätte um die sozialhilferechtliche Relevanz des eigenen Handelns einerseits und um die diesbezügliche Meldepflicht anderseits wissen müssen und muss sich an diesem «Hätte-müssen» behaften lassen: Wissen, das nicht «da» war, wird zugerechnet (es fehlt am sogenannten «Guten Glauben»). In strafrechtlicher Hinsicht zählt aber nur dasjenige Wissen, das (zumindest als Ahnung) tatsächlich «da» war.

7.

Vorsicht vor Projektion von Rechts- und Systemwissen ^

[Rz 29]
Die Einzelfallbetrachtung erfordert, nicht unreflektiert ein behördliches Rechts- und Systemwissen auf Klienten zu übertragen, welchen dieses Wissen nicht selten in erheblichem Masse fehlt. Es darf nicht «betriebsblind» davon ausgegangen werden, dass sich Bedürftige der sozialhilferechtlichen Implikationen ihres Handelns bewusst waren, die für die Behördenmitglieder sonnenklar erscheinen. Dieses «sonnenklare Wissen» bildet zwar Gegenstand des Anfangsverdachts – sein Vorhandensein wird in einem ersten Schritt vermutet. Zu prüfen ist dann aber, ob es wirklich vorhanden war.
[Rz 30]

Dabei unterscheiden sich Handlungen teils erheblich hinsichtlich des erforderlichen Wissens bezüglich ihrer sozialhilferechtlichen Relevanz. Nicht-deklarierte Einnahmen sind sozusagen verdächtiger als andere nicht-deklarierte Tatsachen, die ein genaueres Hinsehen der Behörde erfordern.14 Zu denken ist etwa an den bereits erwähnten Zuzug einer Person in die Wohnung eines Klienten. Hier ist mit viel Aufmerksamkeit zu erfragen, ob eine Meldung des Zuzugs im Wissen oder in der Ahnung der sozialhilferechtlichen Relevanz dieses Zuzugs (etwa für den Wohnbedarf) unterblieb oder nicht. Fehlt dieses Wissen, so fehlt die Tat.

[Rz 31]
Dasselbe gilt hinsichtlich der Aufnahme von Darlehen. Manchmal ist den Betroffenen unverständlich, weshalb die Aufnahme von Darlehen die Bedürftigkeit vermindert. «Aus Bedürftigkeit nimmt man sie ja auf!» – so die betroffene Reaktion mancher Klienten. Solche Reaktionen sind ein Indiz für fehlenden Vorsatz. Wenn sich Klienten angesichts der Rückforderung vor die Tatsache gestellt sehen, «dieselben Schulden zweimal» zurückzahlen zu müssen – einmal an die Sozialhilfe und einmal an den Darlehensgeber –, wächst sich dieses Unverständnis nicht selten zum Entsetzen aus. Betroffene Klienten verstehen dann förmlich die Welt nicht mehr. Solche Reaktionen sind starke Indizien für das Fehlen des Wissens hinsichtlich der Relevanz ihres Handelns für die Höhe der Leistungen, die ihnen zustehen.
[Rz 32]

Auch ist für viele Bedürftige nicht ohne weiteres ersichtlich, weshalb man ausgerechnet als Bedürftiger «keine Geschenke annehmen darf», wie die Anrechnungspflicht alltagssprachlich ausgedrückt werden kann – denn auf ein solches Verbot läuft diese Pflicht ja hinaus: Man «darf» Geschenke in dem Sinne «nicht behalten», als im Umfang ihres Werts weniger Sozialhilfeleistungen ausbezahlt werden (ausgenommen sind kleinere Geschenke und Geschenke mit sozialadäquater Zweckbindung wie eine bescheidene Ferienreise).

8.

Höchste Rechtsnorm: Hinsehen auf den konkreten Menschen in seiner konkreten Situation (Respekt) ^

[Rz 33]
In der Befragung im Rahmen des Rechtlichen Gehörs wird das «Gespür» der Fallführung wichtig – auch wenn darin eine gewisse Gefahr für die rechtsgleiche Behandlung liegt. Diese Gefahr lässt sich nicht aus der Welt schaffen:
[Rz 34]

In der rechtlich gebotenen Einzelfallbetrachtung trifft das Rechtliche auf das Menschliche und damit auch auf das menschlich Unzulängliche – zu denken ist etwa an Vorurteile hinsichtlich bestimmter Gruppen, die man schneller verdächtigt.15 Das menschlich Unzulängliche lässt sich letztlich nicht mit rechtlichen Mitteln aus dem Recht und der wichtigsten Rechtshandlung – dem Hinsehen auf den Einzelfall und das Hinhören16 auf den Einzelnen – austreiben. Rechtsgleiche Behandlung wird hier zur Frage der Rechtskultur, und das heisst: zur Frage der sozialarbeiterischen Kompetenz und Professionalität. Damit ist die rechtsgleiche Behandlung wesentlich eine Frage der Personalpolitik, nicht automatisierter Abläufe.

[Rz 35]
Unzulässig wäre es, «aus Angst» vor rechtsungleicher Behandlung formalistisch vom konkreten Menschen und seinen Hinter- und Beweggründen abzusehen und jeden Anfangsverdacht zur Anzeige zu bringen. Solche «Ängste» können leicht zur Ausrede für fehlende Verantwortungsübernahme werden.
[Rz 36]
Die Rechtsgleichheit erfordert im Gegenteil die Einzelfallbetrachtung – und dies gleich in doppelter Hinsicht:

a.

Rechtlicher Vorrang der Einzelfallbetrachtung vor der Rechtsgleichheit ^

[Rz 37]
Rechtsgleichheit bedeutet einerseits, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln.17 Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn staatliches Handeln Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse oder mit Blick auf den Einzelfall aufdrängen. «Die Rechtsgleichheit liegt hier also gerade in der Ungleichheit», wie die Juristin Eva Slavik in anderem Zusammenhang hinsichtlich des Erfordernisses bemerkte, den Einzelfall zu beachten.18
[Rz 38]
Gleich zu behandeln vor der Anzeigepflicht sind Verdachtsfälle, nicht jeder Anfangsverdacht. Ob sich ein Anfangsverdacht zum Verdacht verdichtet, zeigt erst der Blick auf den Einzelfall. Zu prüfen ist wie gezeigt insbesondere die Bereicherungsabsicht, welche die Straftat konstituiert.19

b.

Sinnkriterialer20 Vorrang der Einzelfallbetrachtung vor der Rechtsgleichheit ^

[Rz 39]
Anderseits leitet sich die Rechtsgleichheit in sinnkriterialer Hinsicht (hinsichtlich des Rechtssinns) von der höherwertigen und ursprünglicheren Einzelfallbetrachtung ab – was es ebenfalls verbietet, die Einzelfallbetrachtung mit Verweis auf rechtsgleiche Behandlung hintanzustellen:
[Rz 40]

Das Hinsehen auf den konkreten Menschen ist der «transethische» Sinngrund des Rechts und als ein Sollen oberstes Rechtsgebot, das nicht mit Verweis auf andere Rechtsprinzipien wie die Rechtsgleichheit ausgehebelt werden darf. Die anderen Rechtsprinzipien leiten sich im Gegenteil von diesem höchsten Gebot ab. Der Respekt vor dem konkreten Individuum (von lateinisch spectare: hinsehen) ist Grund, Schranke und Ziel des Rechts und allen staatlichen Handelns. In politischer Hinsicht ist dieser Respekt unabhängig von Herkunft, Stand, Hautfarbe, Geschlecht usw. auch der gemeinsame Nenner einer linken, christlichen und liberalen Haltung.

[Rz 41]
Das Hinsehen zum Nächsten ist die wichtigste, konkreteste Rechtshandlung und zugleich oberstes, «abstraktestes» Rechtsprinzip. Rechtliches Gehör, Verhältnismässigkeit oder auch das sozialhilferechtliche Individualisierungsprinzip leiten sich direkt von diesem höchsten Gebot des Hinsehens und Hinhörens auf den konkreten Menschen in seinem subjektiven Erleben ab, der nicht in den Kategorien unserer Zuschreibungen (im Begriff) aufgeht. Gegen ein solches «Verschwindenlassen» des Menschen hinter Kategorien richtet sich in sinnkriterialer Hinsicht das Diskriminierungsverbot: es spiegelt das absolute Gebot des Hinsehens zum konkreten Menschen und Einzelfall (die Respektierung der Menschenwürde) ex negativo.21
[Rz 42]

Erst durch ein solches letztlich nicht-verdrängendes Hinsehen zum konkreten Nächsten erkennen wir uns in fundamentaler Hinsicht als gleich: Als ein ebenso begrenztes, sich massgeblich vorgegebenes, durch die je eigene geschichtliche Situation bedingtes, von Anderen abhängiges, verletzliches, endliches, letztlich unverfügbares und auf sich selbst zurückgeworfenes «In-der-Welt-Sein» – und das heisst: als ausgesetzt, freigesetzt, frei (ontologischer Freiheitsbegriff22).

[Rz 43]

Wir stehen betroffen vor dem Ausgesetztsein, welches wir sind und zu sein haben. Daraus, dass wir zu sein haben, was wir sind, zieht der Mensch seine Würde. Freiheit ist – sinnkriterial-psychoanalytisch – ein mehr oder weniger verdrängter Existenzmodus: Sie ist das psychisch-affektive, teils traumatische Erleben des Ausgesetztseins, das sich – anders als es das Ich-Bewusstsein vermag – nicht wahnhaft Kontrolle vormacht, wo diese fehlt (Transzendenz der Existenz). Freiheit wird zu harmlos vorgestellt, sie ist letztlich erlebter Kontrollverlust, der – als ein Loslassen und Seinlassen hervorgebracht – den Nächsten liebend freilässt anstatt ihn im Interesse der narzisstischen Selbstüberhöhung verdinglicht, vereinnahmt und instrumentalisiert.

[Rz 44]

Die sogenannte Rechtsidee – der Sinn des Rechts – erweist sich als eine Rechtserkenntnis. Sie ist besagte offenständige, begegnen-lassende und nicht-verdrängende Weise zu blicken.23 Gleichheit ist abgeleitet von diesem freien Blick auf sich selbst, die Welt und den Nächsten. Sie darf nicht zur Ausrede unter dem Titel «Gleichheit» werden für ein Wegblicken vom konkreten Menschen in seiner konkreten Situation. Was in ethischer Hinsicht Unrecht respektive Gleichgültigkeit ist – nämlich: ein Wegsehen vom Nächsten und von dessen Erleben – ist gemäss Theodor W. Adorno in erkenntnistheoretischer (recte: sinnkriterialer) Hinsicht eine Selbsttäuschung: eine Abwehr der Freiheit, die man selber ist (Erich Fromm, Escape from Freedom, New York 1941).

[Rz 45]

Phänomene wie Fremdenfeindlichkeit (Angstabwehr), gruppenbezogene Menschenfeindlichkeit, die Verachtung von Schwachen, die das eigene Ausgesetztsein symbolisieren (Schamabwehr), der wieder erstarkende Autoritarismus oder hybride, narzisstische Omnipotenz-Phantasien sind Formen der Abwehr von Freiheit: In dem Nächsten wird das Nächste, welches man als abgründige Freiheit selber ist, stellvertretend abgewehrt. Anders als zur Zeit der frühen kritischen Theorie kommen solche Sinnzusammenhänge in der heutigen Gesellschaftskritik kaum mehr zur Sprache – mit fatalen Auswirkungen auf Politik, Konflikte und sämtliche menschliche Praxis. Und damit zurück zur Ausgangsfrage:

9.

Behördliche Pflicht zur Nicht-Anzeige ^

[Rz 46]
Erklärt eine unterstützte Person in einer Befragung im Rahmen des Rechtlichen Gehörs glaubwürdig, nicht wissentlich und willentlich gehandelt zu haben, besteht basierend auf dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine behördliche Pflicht zur Nicht-Anzeige eines Anfangsverdachts. Rechtsgleichheit darf nicht zur Ausrede werden, Verantwortung zu delegieren. Kann der Anfangsverdacht hingegen nicht glaubwürdig ausgeräumt werden, verdichtet er sich zum Verdacht und es ist bei Vorliegen einer Anzeigepflicht und fehlenden «weiteren Gründen» (oben), die gegen eine Anzeige sprechen, Anzeige zu erstatten. In solchen Zweifelsfällen ist es dann Aufgabe der Staatsanwaltschaft, in dubio pro reo Nichtanhandnahme zu verfügen oder das Verfahren einzustellen.

Lic. iur. Matthias Bertschinger arbeitet 50% als Jurist beim Rechtsdienst der Sozialhilfe Basel-Stadt und erbringt daneben auf Mandatsbasis Auftragsarbeiten für Firmen, NPO und Private (z.B. Beratung und Rechtsvertretung von KlientInnen in ausländerrechtlichen Verfahren im Auftrag der Anlaufstelle für Sans-Papiers Basel). Als Jurist und Konfliktanalytiker beschäftigt er sich mit psychischen Konfliktursachen (existenziale bzw. hermeneutische Konfliktanalyse und Rechtstheorie).
Der Autor hat den Beitrag als Privatperson verfasst.

  1. 1 § 35 Gesetz über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 13. Oktober 2010 (EG StPO; SG 257.100) des Kantons Basel-Stadt:
    1 Personen, die in der Stellung als Mitglieder von Behörden oder als Bedienstete des Kantons Basel-Stadt oder einer baselstädtischen Gemeinde Kenntnis von von Amtes wegen zu verfolgenden Verbrechen oder Vergehen erhalten, haben diese anzuzeigen.
    2 Diese Anzeigepflicht entfällt für:
    a)
    Personen, deren behördliche oder dienstliche Tätigkeit ein besonderes Vertrauensverhältnis zu einer an der Straftat beteiligten oder von ihr betroffenen Person voraussetzt;
    b) Personen, welche die Verbrechen oder Vergehen ihrer vorgesetzten Person zur Kenntnis gegeben haben.
    3 Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Gesetze, die jemanden zur Erstattung von Strafanzeigen verpflichten oder davon befreien.
  2. 2 Art. 172ter StGB macht Verbrechen und Vergehen in leichten Fällen zu einer Übertretung, die in Basel-Stadt nicht anzeigepflichtig ist.
  3. 3 https://www.ag.ch/de/dgs/gesellschaft/soziales/handbuch_soziales/10__auflagen_und_weisungen__kuerzungen__einstellung/10_4_/10_4_3_/anzeigepflicht.jsp (Alle Websites zuletzt besucht am 3. Oktober 2017).
  4. 4 Dies ist umso bemerkenswerter, als Fiolka/Vetterli nicht nur für die Erfüllung des Betrugstatbestands, sondern auch zur Erfüllung des Art. 148a StGB ein aktives Nachfragen des Leistungserbringers als erforderlich erachten (Gerhard Fiolka/Luzia Vetterli, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, in: Plädoyer 5/2016, S. 93).
  5. 5 Gemäss Fiolka/Vetterli können Beträge von CHF 10’000.00 oder 15’000.00 je nach Verschulden noch als «gering» eingestuft werden (Fiolka/Vetterli, [Fn. 4], S. 94).
  6. 6 Sozialhilfe-Behördenhandbuch des Kantons Zürich, Neuauflage (komplett überarbeitet), Zürich August 2012, Kantonales Sozialamt Zürich (Hrsg.), Kap. 16.1.01, abrufbar unter http://www.sozialhilfe.zh.ch/Handbuch/16.1.01.%20Strafbestimmung%20%C2%A7%
    2048a%20SHG.aspx
     (letztmals abgerufen 12. Oktober 2017); auch das Handbuch für die Sozialhilfe im Kanton Bern betont, dass eine Bereicherungsabsicht vorliegen müsse: Nicht strafbar sei, wer Einnahmen verschweigt im Irrtum darüber, dass diese nicht unter den Freibetrag fallen, abrufbar unter

  7. 7 Vgl. Adrian Berger, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, in: Jusletter 7. August 2017, Rz 61. Gemäss Fiolka/Vetterli «kann nicht zwingend von einer entsprechenden vorformulierten Erklärung auf Vorsatz geschlossen werden» (Fiolka/Vetterli, [Fn. 4], S. 94).
  8. 8 Art. 21 StGB: Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Rechtsirrtum, Verbotsirrtum). Das Unrechtsbewusstsein bildet ein (vom Vorsatz getrenntes) Schuldelement.
  9. 9 Fiolka/Vetterli, (Fn. 4), S. 94.
  10. 10 Beim Betrug – nicht aber beim Unrechtsbezug nach Art. 148a StGB – kann dieses «Um-zu» auch die Vereitelung einer Rückerstattung betreffen: Verschwiegen werden Tatsachen, damit es nicht zu einer Rückforderung kommt.
  11. 11 Die «sodass»-Formulierung von Art. 148a StGB darf nicht darüber täuschen, dass es auch beim Unrechtsbezug nach Art. 148a StGB um den Unrechtsbezug gehen muss – es braucht also auch dort eine Bereicherungsabsicht (vgl. Fiolka/Vetterli, [Fn. 4], S. 94). Der Vorsatz impliziert die Bereicherungsabsicht, so auch der Bundesrat (s. sowohl Erläuternder Bericht vom 14. Mai 2012 S. 53 als auch die Botschaft zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative [BBl 2013 5975, S. 6036]).
    Es genügt ein «Begleitwissen» der eigenen Besserstellung gegenüber anderen Sozialhilfebezügern infolge der Nicht-Meldung von Tatsachen (s. Salome Krieger Aebli, Sozialhilfe zu Unrecht bezogen, aber dennoch nicht betrogen?, https://www.unilu.ch/fileadmin/fakultaeten/rf/institute/staak/MAS_Forensics/dok/Masterarbeiten_MAS_2/Krieger_Salome.pdf, S. 20). «Begleitwissen» bedeutet ein Wissen um die «Bedeutung und Funktion» der Nicht-Meldung «im sozialen Leben» (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT I, Bern 1996, § 9 Rz. 69). Es braucht also nur ein Wissen um die ethisch-moralische Verwerflichkeit eines Verhaltens: Den Wertcharakter der Sachverhaltsmomente, die das Gesetz im Tatbestand umschreibt, werden vom Gesetzgeber in der sozialen Wirklichkeit vorgefunden und nicht erst vom Gesetz geschaffen (vgl. a.a.O., Rz. 67.)
  12. 12 «Gerade Personen, die Sozialhilfe beziehen und evtl. über eine eher tiefe Bildung oder ungenügende Deutschkenntnisse verfügen, um komplizierte Amtssprache zu verstehen, unterzeichnen jedoch häufig Erklärungen, deren Inhalt ihnen nicht ausreichend klar wird, zumal ohne Unterzeichnung in der Regel auch keine Leistung ausbezahlt wird. Daher kann nicht zwingend von einer vorformulierten Erklärung auf den Vorsatz geschlossen werden». (Fiolka/Vetterli, [Fn. 4], S. 94).
  13. 13 Die sozialhilferechtliche Relevanz ahnend (Wissens-Seite) nimmt man den Unrechtsbezug in Kauf (Willens-Seite) – Vorsatz liegt dann in Form des Eventualvorsatzes vor.
  14. 14 Doch auch nicht-deklarierte Einnahmen bedürfen näherer Abklärungen. Meldet ein Klient von sich aus aber verspätet, Einnahmen nicht gemeldet zu haben, um zu testen, ob er der Arbeit gewachsen ist, so bezieht sich der Vorsatz möglicherweise nur auf diesen Test. Dann fehlt es – falls sich der Vorsatz nicht auch noch auf den Unrechtsbezug bezieht (der Klient gar nicht an diesen gedacht hat) und diese fehlende Bereicherungsabsicht glaubwürdig gemacht werden kann, wofür Indizien sprechen wie die verspätete Selbstdeklaration – an der Handlung und somit der Tat. Eine Anzeige wäre unverhältnismässig und hat zu unterbleiben.
  15. 15 Studien zeigen, dass hinsichtlich der Sanktionen im Sozialhilfebereich diskriminierende Praktiken festzustellen sind – etwa hinsichtlich Muslimen. Vgl. http://www.avenirsocial.ch/de/cm_data/MoE_InitiativeRenvoi_Oct_2016_def_de_1.pdf, m.w.H.
  16. 16 Alt-Bundesrichter Niccolò Raselli macht auf den Zusammenhang zwischen Automatismen und der Verletzung des Anspruchs auf das Rechtliche Gehör aufmerksam: Der Anspruch gehört zu werden kann auch dadurch verletzt werden, dass die Verhältnismässigkeit eines hoheitlichen Aktes nicht geprüft wird (Niccolò Raselli, Die Durchsetzungsinitiative – ein Monstrum, in: sui-generis 2016, S. 1 Rz. 11; http://sui-generis.ch/article/view/sg.18/505). Übertragen auf die Strafanzeige bedeutet dies, dass mit Blick auf den Einzelfall (und mittels Gewährung des Rechtlichen Gehörs) geprüft werden muss, ob sich ein Anfangsverdacht zu einem Verdacht verdichtet – und ob also eine Strafanzeige verhältnismässig ist. Ergibt eine Befragung im Rahmen des Rechtlichen Gehörs, dass keine Bereicherungsabsicht im Spiel ist, wäre eine Anzeige unverhältnismässig.
  17. 17 BGE 117 Ia 257 E 3b.
  18. 18 Eva Slavik, Invalidenrentenanspruch bei depressiven Erkrankungen, in: Jusletter 4. September 2017, Rz 66.
  19. 19 Bereits hingewiesen wurde oben auf diejenige Ungleichheit, die im Umstand liegt, dass ein gleicher Sachverhalt in einem Kanton zu einer Verurteilung wegen Betrugs – also eines Verbrechens – führen kann, während er in einem anderen Kanton als Übertretung oder als nicht schweres Vergehen noch nicht einmal anzeigepflichtig ist. Auch angesichts dieser Ungleichheit verbietet sich ein übertriebener Formalismus mit Verweis auf die Rechtsgleichheit.
  20. 20 Auf den (anthropologischen) Sinn/Ursprung der Normativität abzielend: Auf die sog. «Rechtsidee», die gemäss einer existenzialen Interpretation keine Idee oder Konstruktion ist, sondern ein sich dem Begriff entziehender Existenzmodus.
  21. 21 Der Gehalt der Menschenwürde «erschliesst sich uns» – widerspruchstheoretisch! – «vor allem in ihrer Negation» (Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 4).
  22. 22 Der ontologische Freiheitsbegriff bezieht sich auf die Transzendenz der Existenz (Heidegger schrieb im Jahr 1928: «Transzendenz des Daseins und Freiheit sind identisch!»), und dieser Existenzmodus der Freiheit ist der Sinn des Rechts. Daraus ergibt sich gemäss Müller und Schefer, dass jedes fixe Bild des Menschen zurückzuweisen ist (Bildnisverbot). «Der Satz von der Menschenwürde eröffnet […] die philosophische Perspektive eines letztlich nicht fassbaren Eigentlichen des Menschseins» (Müller/Schefer, [Fn. 21], S. 3 f.), und dieses Eigentliche ist der Existenzmodus der abgründigen Freiheit.
  23. 23 Die Freiheit, die zu Begegnung befähigt, entzieht sich dem Begriff. Sie ist das Namenlose, auch das Unheimliche, Verdrängte, Unbewusste. Martin Seel schreibt in einer Betrachtung über Adorno und mit Blick auf den modalen Charakter der ontologischen Freiheit als eine Weise zu sein, als ein Offenständig-sein: Wie Menschen und Dinge einem freien Menschen erscheinen, dies entziehe sich der Klassifikation – oder anders ausgedrückt: diese Klassifikation sei gleichermassen eine theoretische, ethische und ästhetische. In solchem Erscheinen-Lassen (dem «Blicken der Freiheit») liege auch die Erkenntnis des Besonderen und die Achtung vor diesem. Der Existenzmodus der Freiheit, den Adorno auch «Glück der Wahrheit» nennt, sei ein Zustand des Erkennens, der seine Objekte nicht mit Begriffen zudeckt, sondern sie so anspricht, dass sie in ihrer individuellen Verfassung – also als eigenständige Objekte – aufgenommen werden können, so Seel (Martin Seel, Adorno und das falsche Leben, in: philomag.de (2014); http://philomag.de/adorno-und-das-falsche-leben/; zuletzt besucht am 16. Oktober 2017). Das «Objekt» Mensch offenbart dabei auch einen innersten Wesenskern, das daseinsanalytische «Leiden am Sein» oder das psychoanalytische «Unbewusste» – ein zutiefst subjektives, massgeblich verdrängtes Betroffen-sein, welches als das Subjektivste, Unvertretbarste sich einer Verallgemeinerung dennoch nicht entzieht (Adornos Programm, das Begriffslose, welches die Freiheit ist, mit Begriffen aufzutun). In zweckfreien Beziehungen freier Menschen zueinander sieht Adorno den widerständigen Erfahrungskern gegen Unterdrückungsverhältnisse (Lacan: «Das Unbewusste ist politisch»).
0
1 Kommentar
  • Roman Eisenring
    Dezember 3, 2017

    Die Anzeigepflicht ist ein theoretisches gelaber…
    Letztlich ist es eine Unterstützung von Straftaten, wenn der Anzeigepflicht nicht nachgekommen wird.
    Aber beim Bund ist dies an der Tagesordnung.
    Beispiel BLW
    Illegale Direktzahlungen, korrupte Biozertifizierungusw.
    Theorie und Praxis sind wei auseinander und unser Rechtsstaat eben nur in der Theorie vorhanden!

Kommentar hinterlassen

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.