«Sozialmissbrauch» führt zu automatischer «Ausschaffung» – darf das Volk alles?

Sonntag, 13. Dezember, 2015 3 No tags Permalink 2

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Rechtspolitische Abhandlung

• Autor: Matthias Bertschinger
• Beitragsarten: Essay
• Rechtsgebiete: Strafrecht, Verwaltungsrecht, Öffentliches Recht

• Zitiervorschlag: Matthias Bertschinger, «Sozialmissbrauch» führt zu automatischer «Ausschaffung» – darf das Volk alles?, in: Jusletter Next: 14. Dezember 2015

Lead
Sowohl das Umsetzungsgesetz zur «Ausschaffungsinitiative» als auch die «Durchsetzungsinitiative» enthalten einen neuen Straftatbestand zum «Sozialmissbrauch». Delinquenten – dies können bei Sozialversicherungsmissbrauch auch Top-Manager sein – droht bei einem Schaden ab CHF 300 die automatische Ausweisung. Dieser Automatismus verletzt nicht nur die EMRK, die KRK oder das FZA («fremdes» Recht). Er kann schon aus Gründen nicht angewendet werden, die sich aus der inhärenten Logik unserer eigenen freiheitlich-demokratischen Ordnung ergeben. Darauf sollte in den Debatten rund um rechtlich problematische Initiativen viel häufiger hingewiesen werden.

Inhaltsverzeichnis
• 1. Thematik
• 2. Überblick und Empfehlung
• 3. Erstes Szenario: Inkrafttreten des Straftatbestands «Sozialmissbrauch» gemäss Gesetz zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» (Szenario mit Härtefallklausel)
• 3.1. Art. 148a Abs. 1 E-StGB
• 3.2. Art. 148a Abs. 2 E-StGB («leichte Fälle»)
• 3.3. Privilegierung des Betrugs ausserhalb der sozialen Sicherung
• 3.4. Verhältnis zu anderen Strafnormen
• 3.5. Rechtsfolge Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 E-StGB): «Grobe» und «gröbste» Verletzungen rechtsstaatlicher Grundsätze und des nicht zwingenden Völkerrechts
• 3.5.1. Nicht nur schwerste Delikte führen zur Landesverweisung
• 3.5.2. Keine Berücksichtigung des Strafmasses
• 3.5.3. Härtefallklausel, Notwehr und Notstand
• 3.6. Ausländerstatus nicht massgeblich
• 3.7. Parlamentarische Beratung: Bewusste Inkaufnahme der Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze
• 3.7.1. Ausgangspunkt der Beratungen: Botschaft des Bundesrats vom 26. Juni 2013
• 3.7.2. Debatte im Nationalrat vom 20. März 2014
• 3.7.3. Debatte im Ständerat vom 10. Dezember 2014
• 3.7.4. Debatte im Nationalrat vom 11. März 2015
• 3.8. Anwendung des Ausweisungsautomatismus durch das Bundesgericht?
• 3.9. Was geschieht mit Personen, die nicht ausgewiesen werden können?
• 4. Zweites Szenario: Inkrafttreten des Straftatbestands «Sozialmissbrauch» gemäss «Durchsetzungsinitiative» (Szenario ohne Härtefallklausel)
• 4.1. Straftatbestand «Sozialmissbrauch» in der Verfassung
• 4.2. Verbrechen trotz Fehlens der Arglist
• 4.3. Direkte Anwendbarkeit des Straftatbestands?
• 4.4. Umgehung des Gesetzgebers
• 4.5. Keine Vorstrafen erforderlich
• 4.6. Gar kein Raum für Einzelfallprüfung («strafrechtliche Selbstschussanlage»)
• 4.7. Sonderstrafrecht nur für Ausländerinnen und Ausländer?
• 4.8. Schlechte Vorbereitung der Behörden auf die Initiative
• 4.9. Landesverweisung auch im Strafbefehlsverfahren
• 4.10. Weitere Auswirkungen der neuen Verfassungsbestimmung auf die Sozialhilfe
• 4.11. Automatische Ausweisung auch von Top-Managern und Ex-Pats
• 4.12. Verworrene Rechtslage nach Annahme der «Durchsetzungsinitiative»
• 4.12.1. Kollision mit der Verfassung (vgl. dazu ausführlicher unten Ziffer 5)
• 4.12.2. Kollision mit dem Völkerrecht
• 5. Das Recht (im Sinne der Rechtsidee) gehört zum Begriff der Demokratie
• 5.1. Weitere Schranken oder höhere Hürden der Verfassungsrevision?
• 5.2. Rechtslogische Undurchführbarkeit
• 5.3. Verhältnis von Recht und Souveränität
• 5.4. Grundlage, Schranke und Ziel des Staates: Schutz der unteilbaren Freiheit und unantastbaren Menschenwürde (das Recht)
• 5.5. Unverfälschte Stimmabgabe
• 5.6. Integrale Verfassungsgerichtsbarkeit schützt uns vor uns selbst
• 5.6.1. Sündenbockpolitik lenkt von rechtlicher Problematik ab
• 5.6.2. Das Volk nimmt keine Analyse der Verfassungsmässigkeit vor
• 5.7. Rückendeckung für die Justiz
• 5.8. System der wehrhaften Demokratie
• 5.9. Der Schutz des Rechts ist Aufgabe von allen

 
«Der missbräuchliche Bezug von Sozialleistungen[1] kann Ausländerinnen und Ausländer besonders schwer zu stehen kommen – und sie in eine Reihe mit Mördern, Vergewaltigern oder Menschenhändlern stellen».2

«Bei einer Annahme der Durchsetzungsinitiative würde die Schweiz nicht nur mit einem Bein aus dem Binnenmarkt austreten, sondern auch aus dem europäischen Rechtsraum».3
1.
Thematik

[Rz 1] Die vorliegende Abhandlung gibt im Vorfeld der Abstimmung über die «Durchsetzungsinitiative» einen Ausblick auf die beiden alternativen Szenarien Annahme der «Durchsetzungsinitiative» am 28. Februar 2016 sowie Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» durch das Parlament vom 20. März 2015.

[Rz 2] Da in beiden Erlassen4 ein neuer Straftatbestand «Sozialmissbrauch» eingeführt wird, der in Verbindung mit dem ebenfalls in beiden Erlassen enthaltenen Ausweisungsautomatismus zu einer Doppeldiskriminierung von Ausländern und Bedürftigen führt, bietet es sich an, die drohenden Konsequenzen der beiden Szenarien anhand dieses Straftatbestands zu beleuchten und zu verdeutlichen (unten unter Ziffer 3 und 4).

[Rz 3] Schliesslich erfolgt der vorliegende Ausblick hinsichtlich eines drohenden Konflikts zwischen Verfassungsgeber, Parlament sowie Bundesrat einerseits und Bundesgericht andererseits («Verfassungskrise») über die Frage der Anwendbarkeit des in beiden Erlassen enthaltenen Ausweisungsautomatismus, welcher Fundamentalnormen unserer Verfassung sowie des Völkerrechts verletzt – und über die damit einhergehende Frage, wie weit die Legislative (Volk und Volksvertretung) die Rechtsfindung der Justiz in einem gewaltenteiligen Staat vorbestimmen bzw. unterbinden («die Justiz ausschalten») darf (unten unter Ziffer 5).

2.
Überblick und Empfehlung

[Rz 4] Entweder per 1. Januar 20175 oder bereits per 28. Februar 2016 (bei Annahme der «Durchsetzungsinitiative») wird auf Bundesebene eine neue Strafbestimmung zum «Sozialmissbrauch»6 in Kraft treten. Fraglich ist nur noch welche:
a. Art. 148a E-StGB (Bundesgesetz zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 20. März 2015) oder
b. Art. 197 Ziff. 9 Absatz 1 Ziff. V E-BV («Durchsetzungsinitiative»).

[Rz 5] Gekoppelt ist diese neue Strafbestimmung an neue Bestimmungen zur Landesverweisung im Strafgesetzbuch (Variante Bundesgesetz) bzw. in der Verfassung (Variante «Durchsetzungsinitiative»). Gemäss beiden Varianten sind Ausländerinnen und Ausländer automatisch und unabhängig von der Höhe der Strafe des Landes zu verwiesen:
a. bei Vorliegen eines Sozialhilfe- oder Sozialversicherungsbetrugs (sofern der Schaden über CHF 300 liegt)
b. bei Vorliegen eines nicht-betrügerischen Unrechtsbezugs («Sozialmissbrauch») in nicht «leichten Fällen» (d.h. Ausweisung bei einem Schaden von über CHF 300, sofern kein geringfügiges Verschulden vorliegt).

[Rz 6] Bezüglich dieser Rechtsfolge unterscheiden sich das Umsetzungsgesetz zur «Ausschaffungsinitiative» und die «Durchsetzungsinitiative» nicht: Sozialversicherungs- und Sozialhilfebezügerinnen und -bezügern ohne Schweizer Pass droht bei einer Meldepflichtverletzung unabhängig von Aufenthaltsstatus und Strafmass die automatische Ausweisung – also auch bei einem geringfügigen Vergehen.

[Rz 7] Fraglich bleibt einzig, ob ausnahmsweise eine sogenannte Härtefallklausel zur Anwendung kommt (Art. 66a Abs. 2 E-StGB), die aber nicht auf das Strafmass Rücksicht nimmt, sondern nur auf die persönlichen und familiären Verhältnisse. Dies wäre bei einer Ablehnung der «Durchsetzungsinitiative» der Fall, weil dann das Umsetzungsgesetz in Kraft tritt, welches eine solche Härtefallklausel enthält.

[Rz 8] Da aber weder Umsetzungsgesetz noch «Durchsetzungsinitiative» auf das Strafmass Rücksicht nehmen, resultiert in jedem Fall eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung; BV), internationaler Menschenrechtsgarantien(EMRK, UNO-Pakt II, Kinderrechtskonvention) und von übrigem, nicht-zwingendem Völkerrecht, namentlich des Freizügigkeitsabkommens.

[Rz 9] Darüber hinaus wird mit dem Ausweisungsautomatismus das Prinzip der Unabhängigkeit der Justiz und der Gewaltenteilung verletzt.

[Rz 10] Gegenwärtig ist trotz des klaren Wortlauts der Bestimmungen im Umsetzungsgesetz bzw. in der «Durchsetzungsinitiative» schwer abschätzbar, wie die neuen Ausweisungsbestimmungen von der Justiz angewendet werden. Daraus resultiert eine erhebliche Rechtsunsicherheit.

[Rz 11] Art. 148a E-StGB (Umsetzungsgesetzt) ist auch auf Schweizerinnen und Schweizer anwendbar, bei Art. 197 Ziffer 9 Absatz 1 Ziffer V E-BV («Durchsetzungsinitiative») ist dies fraglich. Hier droht die Einführung eines Zwei-Klassen-Strafrechts.

[Rz 12] Das vorliegende Papier kommt zum Schluss, dass der – sowohl im Umsetzungsgesetz als auch in der «Durchsetzungsinitiative» enthaltene – Ausweisungsautomatismus im Rahmen einer freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung nicht angewendet werden kann, da er Grundgehalte einer solchen Rechtsordnung (Rechtsbindung staatlichen Handelns7, Unabhängigkeit der Justiz) verletzt. Dieser Rahmen einer freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung kann auf legalem Weg nicht verlassen werden. Hingegen ist nicht auszuschliessen, dass er auf politischen Druck hin verlassen und der Ausweisungssautomatismus von der Justiz angewendet wird.

[Rz 13] Deshalb sei erstens empfohlen, Sozialversicherungs- und Sozialhilfebezügerinnen und -bezüger ohne Schweizer Staatsbürgerschaft noch vor dem 28. Februar 2016 nachdrücklich über die möglichen, gravierenden Konsequenzen einer zukünftigen Meldepflichtverletzung aufzuklären. Erschwert wird eine solche Aufklärung dadurch, dass diese Konsequenzen (und auch die Existenz eines Straftatbestands «Sozialmissbrauch») noch kaum im Bewusstsein der zuständigen Behörden8 sind.

[Rz 14] Im Sinne des Anspruchs auf unverfälschte Stimmabgabe sei zweitens empfohlen, im Abstimmungskampf auf Folgendes aufmerksam zu machen (hier sind die Medien in ihrer Eigenschaft als «vierte Gewalt» gefordert): Politisch stärken wir der Justiz mit einem Nein zur «Durchsetzungsinitiative» am 28. Februar 2016 den Rücken, nachdem dies das Parlament mit der Gültigerklärung der «Durchsetzungsinitiative» und der gesetzlichen Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» in rechtlich bedenklicher Weise versäumt hat. Rechtlich kann der Verfassungsgeber am 28. Februar 2016 der Justiz aber weder mit einem Ja noch mit einem Nein abschliessend vorschreiben, was im konkreten Anwendungsfall Recht sein soll. Der Verfassungsgeber kann die Justiz nicht zur Anwendung des Ausweisungsautomatismus zwingen.

3.
Erstes Szenario: Inkrafttreten des Straftatbestands «Sozialmissbrauch» gemäss Gesetz zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» (Szenario mit Härtefallklausel)

3.1.
Art. 148a Abs. 1 E-StGB

[Rz 15] Im Zuge der Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» wird (gestützt auf Art. 121 Abs. 3 lit. b und die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet des Strafrechts) ein neuer Straftatbestand eingeführt, der kein Tun, keine Arglist und keine Bereicherungsabsicht9 erfordert10:

Art. 148a (neu)
Marginalie:
Missbräuchlicher Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe
Tatbestand:
1 Wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer unrechtmässig Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem anderen nicht zustehen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft.
2 In leichten Fällen ist die Strafe Busse.

[Rz 16] Dieser Straftatbestand wurde am 20. März 2015 zusammen mit weiteren Änderungen des Strafgesetzbuches (StGB) und des Militärstrafgesetzes (MStG) in der Schlussabstimmung von der Bundesversammlung angenommen, die Referendumsfrist ist am 9. Juli 2015 ungenutzt verstrichen. Bei Ablehnung der «Durchsetzungsinitiative» tritt er voraussichtlich per 1. Januar 2017 in Kraft, bei Annahme der «Durchsetzungsinitiative» tritt am 28. Februar 2016 der in dieser Initiative enthaltene Straftatbestand Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 Ziff. V E-BV in Kraft (siehe unten unter Ziffer 4).

[Rz 17] An Art. 148a Abs. 1 E-StGB knüpft mit Art. 66a Abs. 1 lit. e E-StGB als Rechtsfolge für Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem Aufenthaltsstatus und unabhängig von der Höhe der Strafe die automatische Ausweisung aus der Schweiz.

3.2.
Art. 148a Abs. 2 E-StGB («leichte Fälle»)

[Rz 18] In leichten Fällen ist die Strafe Busse (Art. 148a Abs. 2 E-StGB), womit das Delikt zu einer Übertretung wird und eine Landesverweisung ausgeschlossen ist. Leicht sind Fälle, bei denen der Schaden oder das Verschulden (geringe kriminelle Energie, nachvollziehbare Beweggründe etc.) gering sind. Was «leichte» Fälle sind, wird durch die Gerichtspraxis zu entscheiden sein. Bezüglich des Schadens zieht die Praxis zu Art 172ter StGB (geringfügige Vermögensdelikte) die Grenze bei CHF 300.

[Rz 19] Der Umstand, dass «leichte Fälle» nicht zu einer Ausweisung führen, entschärft die Situation für Sozialversicherungs- und Sozialhilfebezügerinnen und -bezüger ohne Schweizer Staatsbürgerschaft aber kaum. Denn erstens erfüllt ein bedeutender Teil der Meldepflichtverletzungen den Betrugstatbestand (geringe Anforderungen an die Arglist, insbesondere kein Lügengebäude erforderlich, wenn eine Behörde das Opfer ist) – dann verhindert nur ein geringfügiger Schaden die Ausweisung (Art 172ter StGB), nicht aber ein geringes Verschulden (die Ausweisung muss unabhängig vom Strafmass ausgesprochen werden). Zweitens werden bei vielen Meldepflichtverletzungen Sozialleistungen über CHF 300 unrechtmässig erwirkt, womit beim «Sozialmissbrauch» nur noch geringes Verschulden einer Ausweisung entgegensteht.

3.3.
Privilegierung des Betrugs ausserhalb der sozialen Sicherung

[Rz 20] Die Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) hat sich in ihrer Stellungnahme vom 27. August 201211 gegen diesen Straftatbestand ausgesprochen: «Aus Sicht der SKOS gibt es keine Rechtfertigung für die Privilegierung des Betrugs ausserhalb der sozialen Sicherung», und: «Weil eine Ausschaffung ein schweres Delikt voraussetzt, ist der Betrugstatbestand ausreichend. Der vorgeschlagene Art. 148a ist nicht auf ein schweres Delikt ausgerichtet [und] führt zu einer nicht zu rechtfertigenden Sonderbehandlung von einfachen Sozialhilfedelikten. Art. 148a sollte deshalb ersatzlos gestrichen werden».

[Rz 21] Dieser Forderung nach einer Nicht-Privilegierung des Betrugs ausserhalb der sozialen Sicherung sind Bundesrat und Parlament insofern nachgekommen, als nun nicht nur der unrechtmässige Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe zu einer Landesverweisung führt, sondern auch das unrechtmässige Vorenthalten von Leistungen an das Gemeinwesen.

[Rz 22] Gestützt auf Art. 121 Abs. 4 BV wurden Betrugshandlungen und andere Straftaten im Bereich der öffentlich-rechtlichen Abgaben, die mit einer Höchststrafe von einem Jahr oder mehr bedroht sind, in den Katalog derjenigen Delikte aufgenommen, die zu einer automatischen Ausweisung führen:

Art. 66a Abs. 1 lit. f (neu):
Betrug (Art. 146 Abs. 1), Leistungs- und Abgabebetrug (Art. 14 Abs. 1, 2 und 4 des BG vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht) oder Steuerbetrug, Veruntreuung von Quellensteuern oder eine andere Straftat im Bereich der öffentlich-rechtlichen Abgaben, die mit einer Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe oder mehr bedroht ist;

[Rz 23] Doch anders als beim «Sozialmissbrauch» wurde beim Vorenthalten von Leistungen an das Gemeinwesen kein dem Art. 148a E-StGB entsprechender Straftatbestand geschaffen, der
a. unterhalb der Betrugsschwelle liegt (d.h. kein Tun, keine Arglist usw. erfordert)
b. ein Vergehen darstellt (und nicht bloss eine Übertretung, die zu keiner Landesverweisung führt) und
c. der in nicht leichten Fällen zur automatischen Ausweisung führt.

[Rz 24] Die allermeisten Abgabedelikte auf Bundes- sowie auf Kantonsebene sind mit Busse (und nicht mit Freiheitsstrafe) bedrohte Übertretungen (also keine Vergehen)12. Die Begehung solcher Delikte führt somit gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. f E-StGB, der nur für Abgabedelikte mit einer Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe oder mehr gilt (Vergehen), nicht zur automatischen Ausweisung. Art. 105 Abs. 1 E-StGB bekräftigt dies, indem dieser Artikel explizit festhält, dass die Bestimmungen über die Landesverweisung (Art. 66a-66d E-StGB) bei Übertretungen nicht anwendbar sind.

[Rz 25] Art. 148a E-StGB droht auch deshalb eine Freiheitsstrafe und nicht nur Busse an, weil die «Ausschaffungsinitiative» (und mit deren Annahme auch der Verfassungsgeber) den «missbräuchlichen»13 Sozialleistungsbezug hinsichtlich der Rechtsfolge Ausweisung den schweren Delikten gleichsetzt und ihm damit einen grösseren Unrechtsgehalt beimisst14.

[Rz 26] Das unrechtmässige Vorenthalten von Leistungen an das Gemeinwesen bleibt damit gegenüber dem «Sozialmissbrauch» privilegiert: Einfache Steuerhinterziehung (Übertretung) führt im Gegensatz zur (ebenfalls nicht-betrügerischen) Meldepflichtverletzung gegenüber dem Sozialamt oder der Sozialversicherung (Vergehen) nicht zur automatischen Ausweisung.

3.4.
Verhältnis zu anderen Strafnormen

[Rz 27] Bezüglich der strafrechtlichen Bestimmungen in den Erlassen des Sozialversicherungsrechts des Bundes, in denen über Art. 148a E-StGB hinaus auch noch das Kriterium des Irrtums fehlt, gilt: Ist Art. 148a E-StGB erfüllt, kommt dieser zur Anwendung (unechte Konkurrenz)15. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der kantonalen, spezialgesetzlichen Strafbestimmungen: Ist Art. 148a E-StGB erfüllt, kommt dieser zur Anwendung, ist Art. 146 StGB (Betrug) erfüllt, kommt dieser zur Anwendung.

[Rz 28] Eine Verurteilung nach kantonalen Strafbestimmungen oder denjenigen des Sozialversicherungsrechts des Bundes dürfte für eine Ausweisung nicht genügen, wenn im Zuge der Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» eigens ein Straftatbestand geschaffen wurde, der Voraussetzung für eine Ausweisung bildet. Spezialgesetzliche Strafbestimmungen, die keinen Irrtum erfordern, erfüllen diese Voraussetzung nicht. Ist der Irrtum gegeben, ist Art. 148a E-StGB anzuwenden und eine Landesverweisung automatisch auszusprechen (vorbehältlich «leichter Fall» und «Härtefall»).

[Rz 29] Der Bundesrat erklärte zudem: «Für eine Landesverweisung auf die Sonderstrafbestimmungen des Sozialversicherungsrechts und insbesondere des Sozialhilferechts der Kantone abzustellen, deren Regelungen mindestens im Detail divergieren, wird als nicht gangbarer Weg erachtet. Dies würde zu einer rechtsungleichen Lösung führen»16 – zumal gewisse Kantone wie Basel-Stadt nicht einmal solche Sonderstrafbestimmungen im Sozialhilfegesetz kennen.

[Rz 30] Der Anwendungsbereich der kantonalen Strafbestimmungen im Sozialhilferecht ist neben Art. 148a E-StGB sehr beschränkt. Es bleibt den Kantonen überlassen, sie eventuell aufzuheben (oder wie im Fall von Basel-Stadt gar nicht erst einzuführen).

3.5.
Rechtsfolge Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 E-StGB): «Grobe» und «gröbste» Verletzungen rechtsstaatlicher Grundsätze und des nicht-zwingenden Völkerrechts17

[Rz 31] Bei der Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» orientierte sich der Nationalrat ursprünglich an der «Durchsetzungsinitiative». Damit nahm er gröbste Verletzungen rechtsstaatlicher Grundsätze sowie des nicht zwingenden Völkerrechts (EMRK, UNO-Pakt II, KRK, FZA) bewusst in Kauf. Der Nationalrat versuchte mit dieser Strategie, die SVP zum Rückzug der «Durchsetzungsinitiative» zu bewegen, setze sich aber mit diesem Vorgehen nebst dem Vorwurf, solche Verletzungen in Kauf zu nehmen, auch dem Vorwurf des vorauseilenden Gehorsams aus (Antizipation eines möglichen Volkswillens)18.

[Rz 32] Am Ende resultierte eine Gesetzesvorlage, die nur (aber immerhin) «gröbste Verletzungen von rechtsstaatlichen Prinzipien» (Simonetta Sommaruga)19 vermied. Grobe Verletzungen rechtsstaatlicher Prinzipien und des nicht zwingenden Völkerrechts ergeben sich daraus, dass nicht nur schwerste Delikte (Verbrechen) zum Landesverweis führen (unten Ziffer 3.5.1), dass auf die Hürde einer Mindeststrafe verzichtet wurde (unten Ziffer 3.5.2) und dass die Härtefallklausel nur ausnahmsweise zur Anwendung kommen soll anstatt immer dann, wenn private gegenüber den öffentlichen Interessen überwiegen (unten Ziffer 3.5.3).

[Rz 33] Hinsichtlich der Rechtsfolge «automatische Ausweisung unabhängig von der Höhe der Strafe» bei Vorliegen eines blossen Vergehens («Sozialmissbrauch») oder bei Vorliegen eines Verbrechens mit bescheidenem Schaden (Sozialhilfe- oder Sozialversicherungsbetrug mit einem Schaden über CHF 300) gilt das, was der Bundesrat mit Blick auf die «Durchsetzungsinitiative» erklärte, auch für das Bundesgesetz zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 20. März 2015: «Eine derart rigorose Verschärfung der Ausweisungspraxis […] ist […] aus rechtsstaatlichen Gründen und mit Blick auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz nicht tragbar»20.

3.5.1.
Nicht nur schwerste Delikte führen zur Landesverweisung

[Rz 34] Grundsätzlich sollen zwar nur die schwersten Delikte (Verbrechen)21 zu einer automatischen Landesverweisung führen. Eine Ausnahme bildet der «Missbrauch» (recte: unrechtmässiger Leistungsbezug) von Sozialversicherungen und Sozialhilfe (Vergehen), da der Initiativtext der «Ausschaffungsinitiative» dies ausdrücklich verlangt. Für eine automatische Landesverweisung genügt ein unrechtmässiger Leistungsbezug unter der Betrugsschwelle (Art. 148a Abs. 1 i.V.m. Art. 66a Abs. 1 lit. e E-StGB), sofern er nicht als leichter Fall einzustufen ist und kein Härtefall vorliegt.

3.5.2.
Keine Berücksichtigung des Strafmasses

[Rz 35] Namentlich auf die Hürde einer Mindeststrafe von sechs Monaten, die der Bundesrat ursprünglich für eine Ausweisung vorsah22, wurde verzichtet. Das Gericht muss Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von der Höhe der Strafe des Landes verweisen:

Art 66a Abs. 1 (neu):

1 Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen einer der folgenden strafbaren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz […].

[Rz 36] Die Landesverweisung muss nach diesem Wortlaut wie erwähnt beim Sozialhilfe- und Sozialversicherungsbetrug mit einem Schaden über CHF 300 zwingend ausgesprochen werden. Bei einer einfachen Meldepflichtverletzung unter der Betrugsschwelle («Sozialmissbrauch») mit einem Schaden über CHF 300 muss die Landesverweisung dann zwingend ausgesprochen werden, wenn kein geringes Verschulden vorliegt.

[Rz 37] Verletzt wird mit dieser rigorosen Rechtsfolge das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinn. «Das Verhältnismässigkeitsprinzip (i.e.S.) gebietet, für eine Landesverweisung eine Mindesttatschwere vorauszusetzen, die sich – neben der Strafdrohung des entsprechenden Tatbestands – aus der im Einzelfall nach dem Verschulden des Täters bemessenen Strafe ergibt»23 (Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit).

[Rz 38] Das Verhältnismässigkeitsprinzip im weiteren Sinne wurde laut Bundesrat durch die «neuen Verfassungsbestimmungen bereits weitgehend wertend konkretisiert […], insbesondere hinsichtlich der Teilaspekte der Geeignetheit und der Notwendigkeit»24 der automatischen Ausweisung: Es sei «in der Regel ohne Einzelfallprüfung davon [auszugehen], dass die Landesverweisung im öffentlichen Interesse, notwendig und geeignet ist»25. Wenn die Einschränkung eines Grundrechts durch eine abstrakte Norm jedoch so generell erfolgt, dass sie im Einzelfall nicht mehr durch ein überwiegendes Interesse gerechtfertigt werden kann, liegt eine (bereits durch abstrakte Normenkontrolle feststellbare) Verletzung des betroffenen Grundrechts vor.

[Rz 39] Mit der Hürde einer Mindeststrafe wäre «das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinn bis zu einem gewissen Grad gewahrt»26 worden. Ohne eine solche Hürde nahm das Parlament folglich eine grobe Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) sowie des nicht-zwingenden Völkerrechts bewusst in Kauf27.

3.5.3.
Härtefallklausel, Notwehr und Notstand

[Rz 40] Vorbehalten bleibt Art. 66a Abs. 2 (Härtefallklausel) sowie Abs. 3 E-StGB (entschuldbare Notwehr und entschuldbarer Notstand28). Die Härtefallklausel darf aber nur sehr restriktiv zur Anwendung kommen, sie ist insbesondere auf «Secondos» und «Secondas» gemünzt.

Art. 66a Abs. 2 (neu):
2 Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.

[Rz 41] Die Härtefallklausel nimmt aber nur auf die persönliche und familiäre Situation Rücksicht und nicht auf das Strafmass (siehe oben).

[Rz 42] Problematisch erscheint hinsichtlich des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit auch, dass die Härtefallklausel nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen soll. Damit steht nicht mehr die Frage im Zentrum, ob das private Interesse am Verbleib gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Ausweisung überwiegt (Verhältnismässigkeit i.e.S.), sondern die Frage, ob dieses Überwiegen die Ausnahme bleibt.

3.6.
Ausländerstatus nicht massgeblich

[Rz 43] «Ferner darf der Aufenthaltsstatus des Verurteilten, der heute bei der Verhängung von ausländerrechtlichen Massnahmen von Bedeutung ist, aufgrund von Artikel 121 Absatz 3 BV [«Ausschaffungsinitiative»] nicht berücksichtigt werden»29.

3.7.
Parlamentarische Beratung: Bewusste Inkaufnahme der Verletzung rechtsstaatlicher Grundsätze

3.7.1.
Ausgangspunkt der Beratungen: Botschaft des Bundesrats vom 26. Juni 2013

[Rz 44] Da eine vermittelnde Lösung zwischen dem Ausweisungsautomatismus der «Ausschaffungsinitiative» und rechtsstaatlichen Prinzipien angestrebt wurde, nahm bereits die Botschaft des Bundesrats vom 26. Juni 2013 (wie bereits der erläuternde Bericht zur Umsetzung der „Ausschaffungsinitiative“ vom 14. Mai 201230) Abstriche bei den rechtsstaatlichen Prinzipien in Kauf – aber auch Abstriche beim Ausweisungsautomatismus: So weit als möglich sollten nur schwere Verbrechen zur Ausweisung führen (Ausnahme: «Sozialmissbrauch»). Vorgesehen war die Hürde einer Mindeststrafe (Art. 66a Abs. 2 VE-StGB) sowie eine der Härtefallklausel ähnliche Bestimmung31 (Art. 66a Abs. 3 VE-StGB32).
[Rz 45] Im Vergleich zum von Volk und Ständen am 28. November 2010 abgelehnten, direkten Gegenvorschlag33 zur «Ausschaffungsinitiative» wurde die «Mindeststrafe für eine Ausweisung herabgesetzt; es findet ein weitergehender Ausweisungsautomatismus statt; rechtsstaatliche Grundprinzipien und nicht zwingendes Völkerrecht werden nicht vollumfänglich beachtet»34.

3.7.2.
Debatte im Nationalrat vom 20. März 2014

[Rz 46] Der Nationalrat lehnte es ursprünglich jedoch ab, auch nur eine Hintertür für eine verhältnismässige Umsetzung zu öffnen. Er verwarf am 20. März 2014 einen Antrag von GLP, SP und Grünen, dass der Richter in Härtefällen von einer Landesverweisung absehen kann35. Laut Kurt Fluri (FDP/SO, staatspolitische Kommission NR) sei die geplante Umsetzung zwar «rechtsstaatlich unhaltbar», aber der Volkswille gehe vor36. Kommission und die bürgerlichen Fraktionen des Nationalrats «nahmen die Verletzung rechtsstaatlicher Prinzipien sehenden Auges in Kauf»37. «Würde die Durchsetzungsinitiative angenommen, stünden die problematischen Bestimmungen nämlich nicht nur im Gesetz, sondern in der Verfassung», so Gerhard Pfister (CVP/ZG)38. Linke und Grüne unterstützten hingegen den Vorschlag des Bundesrats, der nebst der persönlichen und familiären Situation (Härtefall) auch die konkrete Schwere der Straftat (das Strafmass) beim Ausweisungsentscheid berücksichtigt haben wollte.

3.7.3.
Debatte im Ständerat vom 10. Dezember 2014

[Rz 47] In der Debatte vom 10. Dezember 2014 bestand der Ständerat auf einer Härtefallklausel. Mit einer Härtefallklausel sah der Ständerat die Verhältnismässigkeit gewahrt.

3.7.4.
Debatte im Nationalrat vom 11. März 2015

[Rz 48] Der Nationalrat schwenkte am 11. März 2015 auf die Linie des Ständerats (Härtefallklausel) ein. «Mit diesem Konzept sollen stossende Entscheide vermieden werden, insbesondere die Ausweisung von in der Schweiz geborenen Ausländerinnen und Ausländern oder Ausweisungen wegen Bagatelldelikten»39. Es muss hier wieder betont werden, dass die Bagatellgrenze gemäss aktueller Praxis bei CHF 300 liegt. Bei Schäden über dieser Grenze droht die Ausweisung unabhängig vom Strafmass, also auch bei geringfügigen Vergehen.

[Rz 49] Dessen ungeachtet sah mit der Härtefallklausel nun auch die Ratslinke die Verhältnismässigkeit gewahrt – und dies, obwohl im Vernehmlassungsverfahren noch über die Hälfte der Teilnehmenden selbst mit der Hürde einer Mindeststrafe die Verhältnismässigkeit nur teilweise gewahrt sahen40.

[Rz 50] Die Justizministerin erklärte, mit der Härtefallklausel würden nur «gröbste Verletzungen von rechtsstaatlichen Prinzipien» vermieden41. Sie rief in Erinnerung, dass auch die Gesetzeslösung zu Konflikten mit der Bundesverfassung und dem Völkerrecht führen wird. Kurt Fluri bekräftigte diese Sichtweise, indem er bestritt, dass mit der Härtefallklausel die automatische Ausschaffung ausgehebelt werde42.

3.8.
Anwendung des Ausweisungsautomatismus durch das Bundesgericht?

[Rz 51] In rechtlicher Hinsicht wird entscheidend sein, ob das Bundesgericht weiterhin das Verhältnismässigkeitsprinzip anwenden und in Antizipation der EMRK-Rechtsprechung den internationalen Menschenrechtsgarantien vor Bundesgesetzen einen Vorrang einräumen wird (geltende «PKK-Praxis»).

[Rz 52] Das Bundesgericht müsste sich also, will es an seiner völker- und grundrechtskonformen Praxis festhalten, über den klaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, welcher die Ausweisung entgegen dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht von der Höhe der Strafe abhängig macht43. Auch über die Vorgabe, dass ein Härtefall nur ausnahmsweise anzunehmen ist, müsste sich das Bundesgericht ggf. hinwegsetzen – dann nämlich, wenn das private Interesse am Verbleib gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Ausweisung (Verhältnismässigkeit i.e.S.) nicht nur in Ausnahmefällen überwiegt.

[Rz 53] Der Druck auf das Bundesgericht, seine grundrechtskonforme Praxis zu ändern, ist hoch: «Auch die Richter sind jetzt in der Verantwortung. Sie müssen zeigen, dass sie den Volkswillen umsetzen», fordert etwa die St. Galler FDP-Ständerätin und frühere Justizdirektorin Karin Keller-Sutter44. Zusätzlichen politischen Druck auf das Bundesgericht wird die sogenannte «Selbstbestimmungsinitiative» erzeugen (Sammelfrist bis 10. September 2016), die einen generellen Vorrang des Landesrechts vor dem nicht-zwingenden Völkerrecht fordert.

[Rz 54] Eine Verletzung des Freizügigkeitsabkommens (FZA) und des EFTA-Übereinkommens sieht der Bundesrat hingegen mit Blick auf die «PKK-Praxis» des Bundesgerichts, wonach nur internationale Menschenrechtsgarantien (EMRK, UNO-Pakt II, Kinderrechtskonvention) einen Vorrang vor Bundesgesetzen geniessen, nicht aber das übrige dispositive Völkerrecht, als unausweichlich: Das jüngere Gesetzesrecht geht dem entgegenstehenden Völkerrecht (FZA) vor45. Verletzungen sind sowohl in formeller Hinsicht (keine Einzelfallprüfung) als auch in materieller Hinsicht zu erwarten (etwa Ausweisung in Fällen, bei welchen entgegen dem FZA keine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt). Konkrete rechtliche oder politische Konsequenzen seitens der EU wären kaum abschätzbar46. Angesichts des Gesagten würde vor einer Verletzung des FZA jedoch schützen, wenn zugleich internationale Menschenrechtsgarantien tangiert wären (und das Bundesgericht an seiner «PKK-Praxis» festhielte).

[Rz 55] Das Bundesgericht müsste, will es an seiner völker- und grundrechtskonformen Praxis festhalten, die (allzu) strenge Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» als blossen symbolischen Akt des Parlaments verstehen: Als einen «Auftrag», den Konflikt mit dem nicht-zwingenden Völkerrecht und mit rechtsstaatlichen Prinzipien selbst zu lösen. Ein solcher «Auftrag» wäre aber eine Geringachtung der Gewaltenteilung, ist es doch Aufgabe des Parlaments, Verfassungsbestimmungen unter Berücksichtigung von Grundwerten einer freiheitlich-demokratischen Ordnung in Gesetzesform zu giessen, und nicht darauf zu vertrauen, dass eine andere Gewalt den Konflikt mit Grundgehalten der Verfassung für das Parlament löst.

[Rz 56] In diese Richtung zielt auch ein Votum der Justizministerin, das zwar hinsichtlich der Umsetzungsvariante ohne Härtefallklausel abgegeben wurde, aber auch hinsichtlich der am 20. März 2015 angenommenen Umsetzungsvariante mit Härtefallklausel gilt: «Wenn es das Parlament zulasse, dass das Bundesgericht korrigierend eingreifen müsse, beweise es keinen Respekt vor der Gewaltenteilung»47.

3.9.
Was geschieht mit Personen, die nicht ausgewiesen werden können?

[Rz 57] Vollzugshindernisse (wie das Non-Refoulement-Gebot oder die technische Unmöglichkeit des Vollzugs) können den Vollzug der Ausweisung (die Ausschaffung) verhindern und führen zum Aufschub des Vollzugs48. Die Unzumutbarkeit des Vollzugs (wegen Krieg, Bürgerkrieg, medizinischer Notlage usw.) – ein weiterer Aufschiebungsgrund – kann «bereits bei der Abwägung des Gerichts im Zusammenhang mit der Prüfung von völkerrechtlichen Menschenrechtsgarantien berücksichtigt werden»49.

[Rz 58] «Für Personen, die nicht des Landes verwiesen werden können, wird kein besonderer Aufenthaltsstatus geschaffen. Sie werden nicht gestützt auf das Ausländergesetz vorläufig aufgenommen, sondern sind ohne jegliche Rechtsansprüche in der Schweiz anwesend. Sie haben namentlich kein Recht auf Erwerbstätigkeit, Familiennachzug oder Integrationsmassnahmen. Sie haben auch keinen Anspruch auf Sozialhilfe; bei Bedarf wird Nothilfe ausgerichtet. Flüchtlingen muss gestützt auf die Flüchtlingskonvention in einzelnen Bereichen eine leicht bessere Rechtstellung zugestanden werden; sie haben namentlich einen Anspruch auf Sozialhilfe.»50 Vorgebracht wurde in der Vernehmlassung, dass der Staat auf diese Weise «Sans-Papiers» schaffe51.

4.
Zweites Szenario: Inkrafttreten des Straftatbestands «Sozialmissbrauch» gemäss «Durchsetzungsinitiative» (Szenario ohne Härtefallklausel)

[Rz 59] Die grosse Unbekannte ist eine mögliche Annahme der «Durchsetzungsinitiative» am 28. Februar 2016. Die Chancen für eine Annahme dieser Initiative sind laut jüngsten Umfragen intakt.

4.1.
Straftatbestand «Sozialmissbrauch» in der Verfassung

[Rz 60] Die «Durchsetzungsinitiative» enthält einen eigenen Straftatbestand für den «Sozialmissbrauch». Dieser Straftatbestand, in welchem nebst den oben aufgeführten Betrugs-Tatbestandkriterien (Tun, Arglist, Bereicherungsabsicht) auch noch das Tatbestandskriterium der Irreführung (Täuschung) fehlt, lautet:

Art. 197 Ziffer 9 Abs. 1 Ziff. V:

V. Sozialmissbrauch
1. Wer für sich oder andere durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen wesentlicher Tatsachen oder in anderer Weise Leistungen der Sozialhilfe oder einer Sozialversicherung unrechtmässig erwirkt oder zu erwirken versucht, wird, sofern die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit höherer Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
2. In leichten Fällen kann auf Busse erkannt werden.

4.2.
Verbrechen trotz Fehlens der Arglist

[Rz 61] Im Gegensatz zu Art. 148a E-StGB wird hier der «Sozialmissbrauch» aufgrund der verschärften Strafandrohung (trotz fehlender Arglist und weiterer Betrugs-Tatbestandskriterien!) zum Verbrechen erhoben.

[Rz 62] Dies ist für Ausländerinnen und Ausländer aber insoweit nicht von Bedeutung, als sie auch gemäss der Gesetzesvariante (unabhängig von der Höhe der Strafe aber vorbehältlich «Härtefall» und «leichter Fall») automatisch des Landes zu verweisen sind.

4.3.
Direkte Anwendbarkeit des Straftatbestands?

[Rz 63] Der Straftatbestand «Sozialmissbrauch» wäre laut Initiativtext direkt anwendbar (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 E-BV):

2 Absatz 1 ist direkt anwendbar.

[Rz 64] Allerdings ist fraglich, «ob eine solche explizite Verankerung für sich alleine ausreicht, die direkte Anwendbarkeit zu begründen»52. Der Bundesrat geht aber davon aus, dass Art. 197 Ziff. 9 E-BV von den Behörden direkt angewendet werden kann, und das Bundesgericht erklärt, «Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung – ganz oder teilweise – mit Wirkung auch für Private unmittelbar Anwendbarkeit finden»53. «Eine direkte Anwendbarkeit setze aufgrund des Legalitätsprinzips voraus, dass Tatbestand und Rechtsfolgen genügend genau formuliert sind, sodass der Einzelne sein Verhalten danach richten kann.»54 Bei Art. 121 Abs. 3-6 BV («Ausschaffungsinitiative») trifft dies noch nicht zu. Bei Art. 121 Abs. 3 BV handelt es sich – anders als beispielsweise bei der direkt anwendbaren „Minarettinitiative“ – um eine offene Norm, die einer Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (diese erfolgte durch das Gesetz zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative», siehe oben unter Ziffer 3). Von einer direkten Anwendbarkeit der «Durchsetzungsinitiative» ist wohl, da deren Regelungssubstrat hinreichend bestimmt ist, im Falle ihrer Annahme am 28. Februar 2016 auszugehen (eine Anwendbarkeit des Ausweisungsautomatismus ist aus anderen Gründen abzulehnen, siehe unten unter Ziffer 5).

4.4.
Umgehung des Gesetzgebers

[Rz 65] Die Verankerung eines (direkt anwendbaren) Straftatbestands in der Verfassung (und noch dazu in den Übergangsbestimmungen) stellt eine bedenkliche Umgehung des Gesetzgebers dar, denn die Möglichkeit einer Gesetzesinitiative gibt es in der Schweiz auf Bundesebene nicht.

4.5.
Keine Vorstrafen erforderlich

[Rz 66] Der «Sozialmissbrauch» gemäss «Durchsetzungsinitiative» gehört zum ersten Katalog von Straftatbeständen in dieser vorgeschlagenen Verfassungsbestimmung und führt – etwa im Gegensatz zu Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183 StGB), die im zweiten Katalog figurieren (welcher den «Two strikes and you are out»-Automatismus in unser Rechtssystem einführt) – auch ohne Vorstrafen zur Landesverweisung.

4.6.
Gar kein Raum für Einzelfallprüfung («strafrechtliche Selbstschussanlage»)

[Rz 67] Die «Durchsetzungsinitiative» lässt überhaupt keinen Raum für eine Einzelfallprüfung unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des nicht-zwingenden Völkerrechts. In dieser Hinsicht ist aber auch die Gesetzesvariante (oben unter Ziffer 3) wie gezeigt alles andere als unbedenklich, denn sie schränkt das Ermessen der Richter erheblich ein und schaltet es hinsichtlich des Strafmasses sogar gänzlich aus. Wer aber das richterliche Ermessen ausschaltet, «montiert eine strafrechtliche Selbstschussanlage» (Daniel Jositsch)55, die keiner unabhängigen Justiz mehr bedarf.

4.7.
Sonderstrafrecht nur für Ausländerinnen und Ausländer?

[Rz 68] Es ist nicht gesichert, ob der Straftatbestand «Sozialmissbrauch» bei Annahme der «Durchsetzungsinitiative» auch für Schweizerinnen und Schweizer gilt. Gemäss Botschaft des Bundesrates zur «Durchsetzungsinitiative» gilt der neue Straftatbestand «aufgrund seiner Positionierung in der BV grundsätzlich nur für Ausländerinnen und Ausländer56. Hier droht die Einführung eines Zwei-Klassen-Strafrechts. Insofern die Ausweisung Strafcharakter hat, gilt diese Feststellung aber schon hinsichtlich der Rechtsfolge «Ausweisung», die ja nur Ausländerinnen und Ausländer treffen kann, und damit auch hinsichtlich des Gesetzes zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative». Fragen aufwerfen dürfte zudem der Umstand, dass Ausländerinnen und Ausländer, die des «Sozialmissbrauchs» angeklagt werden, angesichts der schwerwiegenden Konsequenzen Anspruch auf einen Rechtsbeistand hätten, Schweizerinnen und Schweizer dagegen nicht.

4.8.
Schlechte Vorbereitung der Behörden auf die Initiative

[Rz 69] Gemeinden und Kantone sind auf eine mögliche Annahme der «Durchsetzungsinitiative» noch überhaupt nicht vorbereitet. Das Wissen um die Existenz der Strafbestimmung «Sozialmissbrauch» in der «Durchsetzungsinitiative» und über die möglichen schwerwiegenden Konsequenzen einer Tatbegehung ist kaum vorhanden. Es kann deshalb seitens der zuständigen Behörden auch nicht erwogen werden, ob Aufklärungsbedarf besteht.

4.9.
Landesverweisung auch im Strafbefehlsverfahren

[Rz 70] Im Gegensatz zum Bundesgesetz57 wäre bei Annahme der «Durchsetzungsinitiative» die Landesverweisung auch im Strafbefehlsverfahren möglich.

4.10.
Weitere Auswirkungen der neuen Verfassungsbestimmung auf die Sozialhilfe

[Rz 71] In der Botschaft vom 20. November 2013 gibt der Bundesrat zu bedenken: «Ohne Rechtsanspruch auf Aufenthalt haben die Betroffenen auch keine Arbeitsbewilligung, weshalb sie in der Regel nicht mehr selbst für ihren Unterhalt aufkommen können. Dadurch können bei den Kantonen mindestens im Rahmen des Rechts auf Notlagen gemäss Artikel 12 BV Mehrkosten entstehen» (S. 9499).

4.11.
Automatische Ausweisung auch von Top-Managern und Ex-Pats

[Rz 72] Rechtsanwalt Pierre Heusser (Unabhängige Fachstelle für Sozialhilferecht) gibt gegenüber dem Autor und mit Blick auf beide Varianten (Umsetzungsgesetz und «Durchsetzungsinitiative») zu bedenken, dass nicht nur missliebige ausländische Sozialhilfebezüger und IV-Rentner, an welche die Initianten wohl gedacht haben, des Landes verwiesen werden können. Auch gutverdienende Ex-Pats, Fachleute und Manager ohne Schweizer Pass seien betroffen: «Jeder Topmanager, der bei seiner Teppichetagen-Pensionskasse eine Falschangabe macht und seine Versicherung um mehr als CHF 300 schädigt, wird sofort ausgeschafft. Dasselbe gilt, wenn ein Ausländer es versäumt, einen Ausbildungsunterbruch eines seiner Kinder zu melden und unrechtmässige Kinderzulagen erwirkt. Und dasselbe gilt auch, wenn ein Ausländer eine Arztrechnung von der Krankenkasse doppelt ersetzt erhält und dies nicht sofort meldet. Oder wenn ein Ausländer einen Unfall meldet, obwohl nur eine Krankheit vorliegt. Ein Tun sowie Arglist braucht es ja nicht mehr, so dass diese Tatbestände sehr schnell erfüllt wären.»

4.12.
Verworrene Rechtslage nach Annahme der «Durchsetzungsinitiative»

[Rz 73] Bei Annahme der «Durchsetzungsinitiative» wird entscheidend sein, ob das Bundesgericht im Kollisionsfall, also dort, wo eine einzelne Verfassungsbestimmung infolge Eindeutigkeit ihres Wortlauts nicht mehr völkerrechtskonform (Art. 5 Abs. 4 BV) und in «praktischer Konkordanz» – das heisst in Übereinstimmung mit der Verfassung als ganzer – ausgelegt werden kann58, die Anwendung versagt oder nicht. Vor dieser Entscheidung stand das Bundesgericht noch nie: «Weil Verfassungsbestimmungen meistens durch eine Ausführungsgesetzgebung konkretisiert werden, ist ein solcher Konflikt in der Praxis noch nicht vorgekommen, so dass es bisher auch keine Rechtsprechung dazu gibt»59.

[Rz 74] Wie (oben unter Ziffer 3 zum Umsetzungsgesetz) gezeigt, ist der politische Druck auf das Bundesgericht, den unverhältnismässigen Ausweisungsautomatismus anzuwenden, ohnehin hoch. Sodann erklärte das Bundesgericht in einer höchst problematischen und in der Lehre wiederholt kritisierten Formulierung: «Solange der Verfassungsgeber einer einzelnen Norm nicht ausdrücklich Vorrang einräumt, ist auslegungsmässig grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit der Regelungen auszugehen», und: «Eine Auslegung von Art. 121 Abs. 3-6 BV [«Ausschaffungsinitiative»], die dem verfassungsrechtlichen Gesamtkontext keine Rechnung trägt und ausschliesslich den Willen der Initianten in den Vordergrund stellt, ist unzulässig, falls die entsprechende Bestimmung sich nicht selber im Sinne einer verfassungsrechtlichen Kollisionsregel eindeutig den Vorrang zu den anderen betroffenen Verfassungsvorgaben zuweist»60.

[Rz 75] Die „Durchsetzungsinitiative“ räumt sich selbst bzw. ihrem Regelungssubstrat aber gegenüber dem nicht-zwingenden (dispositiven) Völkerrecht ausdrücklich einen solchen Vorrang ein, und hinsichtlich anderer Verfassungsbestimmungen wird festgehalten, dass als einziges (vorübergehendes) Vollzugshindernis nur das Non-Refoulement-Gebot (Art. 25 Abs. 2 und 3 BV) beachtet werden darf (Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 Ziff. III Ziff. 2 E-BV). Auch wenn nicht explizit formuliert wird, dass Art. 197 Ziff. 9 BV allen anderen Verfassungsbestimmungen vorgeht, dürfte sich ein solcher Vorrang aus der Auslegung des Initiativtextes zweifelsfrei ergeben. Auch der Titel der Initiative lässt keinen Zweifel am Willen der Initianten (und ggf. des Souveräns) aufkommen, dass die in der «Durchsetzungsinitiative» konkretisierte «Ausschaffungsinitiative» (die notabene viel weiter geht als die «Ausschaffungsinitiative») jetzt durchgesetzt werden soll – auch gegenüber entgegenstehendem Verfassungsrecht.

4.12.1.
Kollision mit der Verfassung (vgl. dazu ausführlicher unten Ziffer 5)

[Rz 76] Gemäss einem Teil der Lehre dürfen jedoch Verfassungsbestimmungen, die gegen Grundrechte und Fundamentalnormen der Verfassung verstossen, selbst dann nicht angewendet werden, wenn sie sich selbst einen Vorrang einräumen, andernfalls die freiheitlich-demokratische Ordnung mit sich selbst in einen Widerspruch geriete. Menschenrechte, Rechtsstaatlichkeit und Demokratie seien aufeinander angewiesen, und richtig verstandene Volkssouveränität sei «nur gegeben, wenn Menschen mit gleichen Teilnahmerechten sich eine Ordnung geben, die auch gleiche Teilnahmerechte für alle schafft»61. Auch würde die Justiz bei Anwendung des Ausweisungsautomatismus sich selbst und damit den gewaltenteiligen Staat schwächen: «Volksinitiativen wie die Ausschaffungs- und die Durchsetzungsinitiative verstossen nicht nur gegen Grundrechte, sondern auch gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung, indem sie die Rechtsanwendung – die eigentlich der Verwaltung und dem Richter zusteht – im konkreten Einzelfall bereits auf Verfassungsstufe pauschal und ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände und ein vorwerfbares Verschulden vorwegnehmen wollen»62. Die Politik (die Legislative) darf im gewaltenteiligen Staat nicht abschliessend bestimmen, was im konkreten Einzelfall Recht sein soll.

4.12.2.
Kollision mit dem Völkerrecht

[Rz 77] Bezüglich völkerrechtlichen Menschenrechtsgarantien (z.B. EMRK) ist ebenfalls wenig geklärt, wie im Konfliktfall vorzugehen ist63. Nach Meinung des Bundesrats gehen die neueren Verfassungsbestimmungen vor: «Es wäre missbräuchlich und für den politischen Prozess belastend, eine Initiative zwar zur Abstimmung zu bringen, sie aber im Falle der Annahme nicht oder nur teilweise umzusetzen»64, und «es kann dem Verfassungsgeber ja wohl kaum unterstellt werden, er habe in einer aufwendigen Abstimmung eine unwirksame Bestimmung schaffen wollen»65. Der Konflikt zwischen Verfassung und Völkerrecht sei nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen lex posterior und lex specialis zu lösen, wonach jüngeres das ältere und spezielleres das allgemeinere Recht bricht66, und die Behörden seien verpflichtet, eine Initiative sinngetreu umzusetzen, auch wenn sie gegen verfassungsmässige Grundrechte oder das Völkerrecht verstosse67.

[Rz 78] Das Bundesgericht könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass zuerst der völkerrechtliche Vertrag zu kündigen sei, der unsere Grundrechte schützt, bevor diesem Grundrechtsschutz die Anwendung versagt werden kann (Völkerrecht ist bindend, pacta sunt servanda). Zu einem späteren Zeitpunkt wird von Bedeutung sein, ob Volk und Stände die Volksinitiative «Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbstbestimmungsinitiative)» annehmen werden oder nicht68.

[Rz 79] Eine Ablehnung der «Durchsetzungsinitiative» könnte vom Bundesgericht umgekehrt als Signal verstanden werden, den Ausweisungsautomatismus des Umsetzungsgesetzes nicht anzuwenden und internationale Menschenrechtsgarantien weiterhin zu respektieren. Dies entspräche der derzeitigen Praxis des Bundesgerichts, wonach internationale Menschenrechtsgarantien selbst dann einen Vorrang vor Bundesgesetzen geniessen, wenn der Bundesgesetzgeber bewusst internationale Menschenrechtsgarantien nicht oder nur teilweise beachten will («PKK-Rechtsprechung», «Verfassungsgerichtsbarkeit quasi durch die Hintertür» [Nay]). Gestützt auf diese landesrechtliche Hierarchisierung des Völkerrechts69 (Menschenrechtsgarantien gelten im Vergleich zum übrigen Völkerrecht als höherrangig) nimmt das Bundesgericht selbst eine EMRK-Konformitätsprüfung der Bundesgesetze vor und versagt ihnen im Falle eines Verstosses gegen die EMRK die Anwendung70.

[Rz 80] Künzli und Kälin sehen im Verhältnismässigkeitsprinzip sogar eine «zwingende Bestimmung des Völkerrechts», zu deren Nichtbeachtung man die Gerichte nicht zwingen kann: Wenn selbst in Situationen, welche die Existenz eines Staates bedrohen, jeder Automatismus, welcher die Berücksichtigung der individuellen Interessen verhindert, untersagt sei, müsse dies erst recht in Zeiten gelten, in denen kein Notstand herrscht71, so die überzeugende Argumentation der beiden Autoren mit Blick auf die «notstandsfesten Garantien», die Teil des landesrechtlichen Begriffs «zwingende Bestimmungen des Völkerrechts» sind. Demnach hätte die Initiative schon vom Parlament für ungültig erklärt werden müssen (Art. 139 Abs. 3 BV).

5.
Das Recht (im Sinne der Rechtsidee) gehört zum Begriff der Demokratie

5.1.
Weitere Schranken oder höhere Hürden der Verfassungsrevision?

[Rz 81] Die Diskussion über weitere Schranken oder höhere Hürden der Verfassungsrevision erlebt seit der Annahme der Minarettinitiative in Fachkreisen eine Blüte. Gefordert wurden etwa Warnhinweise auf den Initiativbögen (materielle Vorprüfung durch die Bundeskanzlei)72, die Einführung einer verwaltungsunabhängigen Prüfungskommission zur Vorprüfung von Initiativen (Thürer)73, die Möglichkeit der Einholung eines Gutachtens beim Bundesgericht (Eugen David), ein zweistufiges Abstimmungsverfahren und/oder ein qualifiziertes Mehr oder eine Mindeststimmbeteiligung bei rechtlich problematischen Initiativen (Jörg Paul Müller) 74, eine Erweiterung der Ungültigkeitsgründe von Volksinitiativen auf die «Kerngehalte» von Grundrechten75, eine Erweiterung der Ungültigkeitsgründe auf rechtlich nicht umsetzbare Initiativen (rechtliche Undurchführbarkeit)76, die Weiterzugsmöglichkeit der Gültig- oder Nichtgültig-Erklärung von Volksinitiativen ans Bundesgericht (Nay)77 oder – überhaupt – die Zuständigkeit eines richterlichen statt politischen Gremiums für die Gültig- bzw. Nichtgültig-Erklärung von Volksinitiativen78. Diese Aufzählung ist bei Weitem nicht abschliessend. Kein Bewusstsein für die Problematik grundrechtswidriger Initiativen bewies die Forderung nach einer Erhöhung der Unterschriftenzahl.

[Rz 82] Andreas Auer hielt die Streichung des «Massgeblichkeitsartikels» (Art. 190 BV) für genügend; neue Schranken brauche es keine, weil aufgrund der Stufenordnung des Rechts grundrechtswidrige Verfassungsbestimmungen sowieso keinen Vorrang geniessen würden (so gesehen sind diese reine Schönheitsfehler in der Verfassung) 79. Der Thinktank «foraus» forderte die Einführung einer Konfliktnorm, das heisst eines Vorrangs von Grundrechten vor allem übrigen Recht (eine «Ewigkeitsklausel-light»). Strittig ist schliesslich, ob mittels Initiativen auf Partialrevision überhaupt Änderungen des grundlegenden Rechtsgefüges herbeigeführt werden können, oder ob es dazu nicht einer Totalrevision der Bundesverfassung bedarf 80 (Nay).

5.2.
Rechtslogische Undurchführbarkeit

[Rz 83] Eine Möglichkeit der legalen Änderung des grundlegenden Gefüges unserer freiheitlich-demokratischen Ordnung ist aber überhaupt abzulehnen, denn eine Demokratie kann sich bereits aus rechtslogischen Gründen nicht gegen Grundlage und Ziel ihrer eigenen Ordnung richten (rechtslogische Undurchführbarkeit). Stellt sich eine Mehrheit gegen die rechtlichen Voraussetzungen, die dem Individuum erlauben, seine Meinung frei zu äussern, sich mit anderen auszutauschen und so überhaupt Mehrheiten zu bilden, ist die rechtslogische Unmöglichkeit offensichtlich. Eine solche Mehrheit würde sich eines Weges (demokratischer Verfahren) bedienen, um ihn unbegehbar zu machen; ein solcher Souverän würde sich gegen seine eigene Souveränität richten. «Demokratie» bedeutet nicht Willkürherrschaft einer Mehrheit. Aufgrund des unauflöslichen Ineinanders von Recht und Souveränität (siehe unten) gehört es auch zum Begriff der Demokratie, dass sie nicht Hand zu ihrer Abschaffung bietet.

5.3.
Verhältnis von Recht und Souveränität

[Rz 84] Das Bewusstsein, dass auch eine Demokratie rechtliche Grenzen hat, fehlt in der Bevölkerung und könnte zu einer Verfassungskrise (Konflikt zwischen Justiz und den anderen beiden Staatsgewalten) führen. Es müsste im Abstimmungskampf über rechtlich problematische Volksinitiativen nicht nur über die Vorlage selbst debattiert werden, sondern im Sinne des Erfordernisses der unverfälschten Stimmabgabe auch darüber, dass das Gewaltenteilungsprinzip, der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 191c BV, «nur dem Recht verpflichtet») sowie das Gebot rechtsstaatlichen Handelns (Art. 5 BV) die Justiz schon heute dazu verpflichtet, alle Normen auf ihre Übereinstimmung mit den Grundgehalten unserer Verfassung hin zu überprüfen und, sofern sie diesen Grundgehalten widersprechen, im konkreten Fall die Anwendung zu versagen. Denn den Grundgehalten der freiheitlich-demokratischen Ordnung kommt schon von ihrem Sinn her grundsätzlich Vorrang zu, und man wird vom Bürger auch nur dann verstanden, wenn man diesen Sinnzusammenhang, welcher die freiheitlich-demokratische Ordnung ist, ins Zentrum der Diskussionen über die Frage stellt, ob «das Volk immer Recht hat»81. Für das Verstehen ist völlig unerheblich, ob diese Grundgehalte im Völker- oder Landesrecht kodifiziert sind. Die Grundgehalte unserer Verfassung reflektieren einen gemeinsamen aufklärerischen Wertekanon, den wir in unserem eigenen Interesse und als etwas Eigenes respektieren und nicht, um Konflikte mit «fremden» Vertragsparteien zu vermeiden. Es müsste viel häufiger darauf aufmerksam gemacht werden, dass im Schutz von Freiheit und Menschenwürde nicht primär eine Grenze staatlichen Handelns (und des Handelns der Mehrheit) zu sehen ist, sondern dass dieser Schutz dasjenige ist, was den Staat überhaupt erst legitimiert. Primär ist der Schutz von Freiheit und Menschenwürde (das Recht) nicht Grenze, sondern Grundlage und Ziel des Staates. Nur weil der Schutz von Freiheit und Würde des Menschen – primär – Grundlage und Ziel des Staates ist, findet staatliches Handeln im Schutz der Freiheit und Würde des Menschen schliesslich – sekundär – auch seine Grenze. Diesen Schutz (das Recht) darf staatliches Handeln nicht beseitigen. Der Souverän auferlegt sich das Recht, welches den Souverän einerseits limitiert und anderseits erst souverän macht. Recht und Souveränität sind so unauflöslich ineinander verwoben. Souveränität ist laut Giorgio Agamben durch ein Paradox gekennzeichnet: Der Souverän stehe zugleich ausserhalb und innerhalb der Rechtsordnung. Auf dieses Zugleich kommt es an! Wenn dieses Gleichgewicht verlassen wird und ein Volksentscheid höher steht als das Recht, «überwölbt der Souverän das Fundament seiner eigenen Legitimität»82.

5.4.
Grundlage, Schranke und Ziel des Staates: Schutz der unteilbaren Freiheit und unantastbaren Menschenwürde (das Recht)

[Rz 85] Grundlage und Ziel einer freiheitlich-demokratischen Ordnung sind der Schutz der unteilbaren83 Freiheit und unantastbaren Würde des Menschen. Grundlage und Ziel des Staates sind folglich die zahlreichen Vorkehrungen (Grundrechtsgarantien, elementare Prinzipien der Gerechtigkeit wie das Verhältnismässigkeitsprinzip, Gewaltenteilung usw.), die diese Freiheit und Würde des Menschen schützen – also «die bedingungslose Geltung [des Rechts im Sinne] der Rechtsidee» (Karl Jaspers)85.

[Rz 86] Auf gleicher Stufe wie die Mitwirkungsmöglichkeiten der Bürgerinnen und Bürger (politische Rechte) und das Mehrheitsprinzip stehen die Grundrechte, das Verhältnismässigkeitsprinzip und weitere grundlegende Normen des freiheitlich-demokratisch verfassten Staates.

[Rz 87] Es gibt im Verfassungsstaat kein Volk über dem Recht. Sämtliche Verfassungsorgane – auch der Verfassungsgeber (Volk und Stände) – sind an das Recht gebunden. «Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht» (Art. 5 Abs. 1 BV). In diesem Satz, der noch um das Wörtchen «Ziel» ergänzt werden könnte (Grundlage, Schranke und Ziel staatlichen Handelns ist das Recht), ist eine sogenannte «Ewigkeitsnorm» zu erblicken, hinter die in keinem Fall zurückgetreten werden darf: «Gerechtigkeit und Recht sind dem staatlichen Handeln vorgeordnet», schrieb der Bundesrat in seiner Botschaft zur Totalrevision der Bundesverfassung – vorgeordnet auch dem staatlichen Handeln des Verfassungsgebers (Volk und Stände). Die in Art. 5 BV statuierte Rechtsbindung verpflichte dazu, die elementaren Gebote der materiellen Gerechtigkeit zu respektieren (a.a.O.). Zu diesen elementaren Geboten gehört das (namentlich auch mit dem Grundrechtsschutz zusammenhängende) Verhältnismässigkeitsprinzip. Die Anwendung des Ausweisungsautomatismus durch die rechtsanwendenden Behörden, der das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt, wäre rechtswidrig.

5.5.
Unverfälschte Stimmabgabe

[Rz 88] Um dem Anspruch einer deliberativen Demokratie gerecht zu werden, müssten sich die Debatten im Abstimmungskampf auch darum drehen, wie legitim es ist, dem Stimmbürger vorzumachen, er könne in einer freiheitlich-demokratischen Ordnung über alle Fragen abschliessend befinden. Dieses Vormachen liegt nicht selten bereits im Unterbreiten einer bestimmten Frage (das Minarettverbot beispielsweise kann nicht umgesetzt werden). In diesem Sinne und gestützt auf Art. 34 BV (Erfordernis der unverfälschten Stimmabgabe) bewahrt das Bundesgericht die Stimmberechtigten auf kantonaler Ebene davor, zu Initiativen Stellung beziehen zu müssen, die wegen Verstosses gegen höherrangiges Recht nicht umgesetzt werden können. Fundamentalnormen der freiheitlich-demokratischen Ordnung sind ebenfalls ein solches höherrangiges – höchstrangiges – Recht, und zwar gegenüber allen übrigen Normen (es kann nämlich auch sein, dass Völkerrecht mit den in der Bundesverfassung und in Staatsverträgen verbrieften Grund- und Menschenrechten kollidiert, siehe BGE 133 II 450, Fall «Nada»). Wichtig ist es auch, früh genug vor Umsetzungsproblemen zu warnen, um bei einer allfälligen späteren Nicht-Anwendung einer Initiative nicht gegen Treu und Glauben zu verstossen86.

5.6.
Integrale Verfassungsgerichtsbarkeit schützt uns vor uns selbst

[Rz 89] Bezüglich der Fundamentalnormen einer freiheitlich-demokratischen Ordnung übt die Justiz eine «integrale Verfassungsgerichtsbarkeit» (sowohl über Bundesgesetze als auch über einzelne Verfassungsbestimmungen) aus. Andernfalls könnte sie in Zeiten, in denen solche Fundamentalnormen in Frage gestellt werden, unsere Freiheit nicht schützen – auch nicht vor uns selbst (die Justiz schützt uns als Träger von Freiheitsrechten vor uns selbst als politischem Teilnehmer). Den Einwand hörend, die Bürger seien mündig und bedürften keines «obrigkeitlichen» Schutzes, sei auf zweierlei hingewiesen:

5.6.1.
Sündenbockpolitik lenkt von rechtlicher Problematik ab

[Rz 90] Populistische Politik stellt die Grundgehalte unserer Verfassung nie direkt in Frage, sondern immer auf Umwegen. Im Vordergrund steht immer eine bestimmte «Problematik» («Ausländerproblematik», Minarette, Pädophile usw.), die nur Minderheiten betrifft. Im Vordergrund steht immer ein Vehikel, nie das angegriffene Grundrecht selbst. Populistische Politik verkauft unteilbare Freiheitsrechte als teilbare: Die Freiheitsrechte der Stimmberechtigten oder der Mehrheit der Stimmberechtigten scheinen nie gefährdet zu sein. Mancher Stimmbürger dürfte sich deshalb tatsächlich nicht im Klaren sein, dass er seine eigene Freiheit hintertreibt, wenn er Minderheiten «eins auswischt» (Ventil-Funktion von populistischen Initiativen). Auf die psychischen Gründe, weshalb Menschen zur Projektion existenzieller Bedrohung und ihres existenziellen Schwachseins (ihres notwendigen Scheiterns) auf Objekte verführbar sind, in denen sie jene Bedrohung und jenes Schwachsein stellvertretend ablehnen (hassen, verachten) können (was Sündenbock- und Identitätspolitik zu einem leichten Spiel macht), kann hier nicht näher eingegangen werden.

5.6.2.
Das Volk nimmt keine Analyse der Verfassungsmässigkeit vor

[Rz 91] Dass der Stimmbürger sich über die Infragestellung von Grundgehalten der freiheitlich-demokratischen Ordnung selten Gedanken macht, wird auch von Untersuchungen bestätigt: «Nur ein geringer Teil der Stimmbürger – und ausschliesslich die Nein-Stimmenden – geben bei problematischen Vorlagen rechtliche Aspekte als ausschlaggebend für ihren Stimmentscheid an»87. Das Volk nimmt kaum eine Analyse der Verfassungsmässigkeit von Abstimmungsvorlagen vor, und das «Reife-Argument» hat – wie so Manches – oft mehr den Charakter einer ideologischen Beschwörung.

[Rz 92] Eine integrale Verfassungsgerichtsbarkeit sorgt für die Widerspruchsfreiheit der ganzen Rechtsordnung und bildet eine Stufenordnung des Rechts heraus. Die Systematik des Rechts erfordert namentlich eine Gewichtung der Normen innerhalb der Verfassung selbst. Auf Verfassungsstufe ist im Konfliktfall den Grundgehalten der Vorzug zu geben. Die simple Anwendung der lex posterior- und lex specialis-Regeln – diese «Rasenmäher-Methode» des Bundesrats, die impliziert, dass alle Verfassungsbestimmungen gleich schwer wiegen – überzeugt rechtlich nicht. Nicht alles, was in der Verfassung steht, hat auch Verfassungsrang. Art. 5 BV (Rechtsbindung staatlichen Handelns) hat ein anderes Gewicht als Art. 88 BV über Fuss- und Wanderwege.

5.7.
Rückendeckung für die Justiz

[Rz 93] Gute Vorschläge zum besseren Schutz unserer Grundrechte und der Fundamentalnormen unserer Verfassung zielen auf eine Stärkung der Justiz und vertrauen nicht auf die Kontrolle einer Gewalt über sich selbst. Bei einer blossen Erweiterung der Ungültigkeitsgründe von Volksinitiativen würde aber auf genau diese Karte gesetzt: ein Organ der Legislative (das Parlament) wacht über das andere Organ der Legislative (den Verfassungsgeber). Folge: Einer vom Parlament für gültig erklärten und von Volk und Ständen angenommenen Volksinitiative kann die Justiz dann nur gegen erhebliche politische Widerstände die pauschale Anwendung versagen. Durch die mangelhafte Selbstbeschränkung der Legislative werden die vorgeblich «volksfernen» und «elitären» Richter dem Anwurf ausgesetzt, einen «stillen Staatsstreich» (Blocher) zu begehen, wenn sie später im konkreten Anwendungsfall die «Schönheitsfehler» der rechtsetzenden Gewalt wieder ausbügeln müssen. Im Vorfeld von Abstimmungen über rechtlich problematische Volksinitiativen gilt es zu betonen: «Wie das Parlament zusammen mit dem Volk in der Rechtsetzung die oberste Instanz ist, müssen es die Gerichte in der Rechtsanwendung uneingeschränkt sein»88.

5.8.
System der wehrhaften Demokratie

[Rz 94] Der Schweiz wäre das Bekenntnis zu einer «streitbaren Demokratie» zu wünschen – einem System, zu dem sich Deutschland nach dem Zweiten Weltkrieg angesichts des Versagens der Weimarer Verfassung bekannte89. In der «streitbaren» bzw. «wehrhaften» Demokratie kann die freiheitlich-demokratische Grundordnung nicht auf legalem Weg oder durch Mehrheitsbeschlüsse aufgehoben werden. Die Demokratie selbst und ihre wichtigsten Elemente stehen nicht zur Disposition. Die freiheitlich-demokratische Ordnung, die dem Schutz der Freiheit und Würde des Menschen verpflichtet ist, bedingt die Annahme eines revisionsfesten Grundvertrags innerhalb der Bundesverfassung90. Recht erschöpft sich nicht in veränderbarem, positivem Recht. Wenn Recht nicht zu Unrecht werden soll, müssen auch gewisse unveränderbare, naturrechtliche oder universelle Normen beachtet werden, die sich aus dem Sinn einer freiheitlich-demokratischen Ordnung und aus der ihr inhärenten Logik ergeben (siehe oben unter Ziffer 5.2).

5.9.
Der Schutz des Rechts ist Aufgabe von allen

[Rz 95] Doch auch solche universellen «Ewigkeitsnormen», die in einer offenen und pluralistischen Gesellschaft nicht zur Disposition einer Mehrheit stehen, schützen die freiheitlich-demokratische Ordnung nicht «auf ewig» (d.h. auf sicher). Die Justiz kann rechtsstaatlich problematische Entwicklungen zwar behindern, aber notfalls nicht verhindern91. Das Recht ist auf den Schutz durch viele starke Institutionen, einer starken Zivilgesellschaft und einer deliberativen Diskurskultur angewiesen. Der Demokratietheoretiker Andreas Gross spricht in diesem Zusammenhang von «200 Mosaiksteinen der Demokratie». Die Aufgabe, das Recht zu schützen, darf nicht der Justiz überlassen oder, wie am 20. März 2015, vom Parlament kurzerhand ans Bundesgericht delegiert werden.
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Lic. iur. Matthias Bertschinger, DAS Konfliktanalyse
Der Autor ist Präsident der Neuen Europäische Bewegung Schweiz (Nebs) Sektion Basel, war langjähriges Mitglied des Forums für Menschenrechte und Demokratie («Landhausversammlung»), das sich eingehend mit dem Thema «Schranken der Verfassungsrevision» auseinandergesetzt hat; seit August 2013 und noch bis Ende Dezember 2015 Jurist beim Rechtsdienst der Sozialhilfe Basel-Stadt (und dort spezialisiert auf strafrechtliche Fragen).

1. 1 Leistungen der Sozialversicherungen (ALV, IV, EL usw.) und der Sozialhilfe
2. 2 Alexander Suter, Armut und Diskriminierung, Basler Dissertation, Dike Verlag 2015, S. 92
3. 3 Simon Gemperli, Gefährlicher als ihr Name, NZZ, 10. November 2015
4. 4 Der Begriff wird hier verwendet als Oberbegriff für eine allgemein verbindliche Rechtsnorm (Gesetz im materiellen Sinn).
5. 5 Noch nicht offiziell, darf aber laut Bundesamt für Justiz «so kommuniziert werden».
6. 6 Im Folgenden wird dieser Terminus der «Durchsetzungsinitiative» verwendet. «Sozialmissbrauch» bedeutet gem. Marginalie des Umsetzungsgesetzes zur «Ausschaffungsinitiative»: Unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe. Die beiden Straftatbestände sind praktisch identisch.
7. 7 Dazu gehört nebst der Beachtung fundamentaler Prinzipien der Gerechtigkeit (Einzelfallgerechtigkeit) auch die Einhaltung des Völkerrechts.
8. 8 Sozialämter der Kommunen, Sozialregionen (Zweckverbände) und Sozialdepartemente der Kantone.
9. 9 Eine solche Absicht ist, auch wenn sie nicht explizit in Art. 148a E-StGB erwähnt wird, gleichwohl erforderlich, indem sich der Vorsatz des Täters darauf beziehen muss, dass die fragliche Leistung dem Begünstigten nicht zusteht (s. Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6039).
10. 10 Hinsichtlich des Betrugs (Art. 146 StGB) handelt es sich hierbei um einen neuen Auffangtatbestand. Nach wie vor (d.h. wie beim Sozialhilfe- oder Sozialversicherungsbetrug, bei den Strafbestimmungen im Sozialversicherungsrecht des Bundes und denjenigen im Sozialhilferecht der Kantone) nicht unter den Tatbestand fallen die Aufrechterhaltung einer Notlage bzw. die blosse Verletzung der Pflicht, die persönliche Situation zu verbessern sowie die zweckwidrige Verwendung rechtmässig erhaltener Leistungen; siehe erläuternder Bericht zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 14. Mai 2012, Seiten 51–54.
11. 11 http://skos.ch/uploads/media/2012_Ausschaffungsinitiative_Vernehmlassung.pdf (Website zuletzt besucht am 25. November 2015)
12. 12 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6024
13. 13 recte: «unrechtmässigen»
14. 14 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6037
15. 15 Siehe erläuternder Bericht zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 14. Mai 2012, S. 54
16. 16 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6005 und 6040
17. 17 Eine enge Verbindung zwischen unseren eigenen rechtsstaatlichen Grundsätzen und internationalen Menschenrechtsgarantien ergibt sich dadurch, dass auch gemäss Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II oder den Artikeln 3, 9 und 10 Abs. 2 KRK eine Einzelfall- bzw. Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen ist (vgl. Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 5996).
18. 18 Curia Vista – Zusammenfassung, http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/legislaturrueckblick.aspx?rb_id=20130056, Debatte im Nationalrat, 20. März 2015 [recte: 20. März 2014] 19. 19 NZZ, 12. März 2015, S. 11
20. 20 Botschaft zur «Durchsetzungsinitiative» vom 20. November 2013, S. 9493
21. 21 Art. 10 StGB unterteilt nach der abstrakten Schwere der Taten (bzw. nach der abstrakten Strafdrohung) in die beiden Kategorien «Vergehen» und «Verbrechen». Hier ist von dieser abstrakten Schwere von Delikten die Rede.
22. 22 VE-StGB Art. 66a Abs. 2 im Vorentwurf (Variante 1); der Bundesrat forderte eine «vermittelnde Lösung zwischen einem Ausweisungsautomatismus und dem bisherigen Verfassungsrecht und dem Völkerrecht» (Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013). «Unter Inkaufnahme von Abstrichen am anvisierten «Ausweisungsautomatismus» schlug der Bundesrat eine Regelung vor, «die den verfassungsrechtlichen Grundprinzipien und den völkerrechtlichen Menschenrechtsgarantien so weit als möglich Rechnung trägt» (Botschaft S. 5995). Einer beachtlichen Gruppe von Teilnehmenden am Vernehmlassungsverfahren ging selbst der bundesrätliche Vorschlag noch zu weit, obwohl dieser eine Mindeststrafe für die Ausweisung vorsah. Diese Gruppe (darunter 2 Kantone) forderte eine bessere bzw. vollständige Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Prinzipien sowie des Völkerrechts – das Gegenteil trat schliesslich ein.
23. 23 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6028
24. 24 a.a.O., S. 5995
25. 25 a.a.O., S. 6015
26. 26 a.a.O., S. 6002
27. 27 «Die Landesverweisung stellt eine einschneidende Massnahme dar, bei deren Anordnung die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns wie das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) von grosser Bedeutung sind. Gerade im Massnahmenrecht (Art. 56 ff. StGB) kommt dem Verhältnismässigkeitsprinzip grundsätzlich besonderes Gewicht zu» (Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6001).
28. 28 Wie beim Härtefall kann das Gericht bei Vorliegen eines entschuldbaren Notstands oder einer entschuldbaren Notwehr von einer Ausweisung absehen. Bei rechtfertigendem Notstand bzw. rechtfertigender Notwehr ist die Ausweisung von vornherein ausgeschlossen, da es zu einem Freispruch kommt.
29. 29 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6029f.
30. 30 S. 17f.
31. 31 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6014f.
32. 32 Art. 66a Abs. 3 VE-StGB:
Verhängt das Gericht für eine Straftat nach Absatz 1 eine Strafe von mehr als 6 Monaten Freiheitsstrafe oder 180 Tagessätzen Geldstrafe, so kann es ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer unzumutbar ist, weil er dadurch in seinen persönlichen Rechten, die von internationalen Menschenrechtsgarantien geschützt werden, in schwerwiegender Weise verletzt würde.
33. 33 Direkter Gegenvorschlag zur Ausschaffungsinitiative:
Ausländerinnen und Ausländer können [!] aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sie […] für einen Betrug oder eine andere Straftat im Bereich der Sozialhilfe, der Sozialversicherungen oder der öffentlich-rechtlichen Abgaben oder für einen Betrug im Bereich der Wirtschaft zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 18 Monaten [!] rechtskräftig verurteilt wurden […].
34. 34 Botschaft vom 20. November 2013 zur «Durchsetzungsinitiative», S. 9493
35. 35 Curia Vista – Zusammenfassung, Debatte im Nationalrat, 20. März .2015 [recte: 20. März 2014] 36. 36 a.a.O.
37. 37 a.a.O.
38. 38 a.a.O. Diese Befürchtung ist vor dem Hintergrund der Annahme zu verstehen, das fundamentale Normen der freiheitlich-demokratischen Ordnung überhaupt zur Disposition des Verfassungsgebers stehen.
39. 39 Curia Vista – Zusammenfassung, Debatte im Nationalrat, 11. März 2015
40. 40 «Über die Hälfte der Teilnehmenden, die sich zur Mindeststrafe äusserten, wiesen aber darauf hin, dass auch eine solche Regelung dem Verhältnismässigkeitsprinzip, den internationalen Menschenrechtsgarantien oder dem FZA zuwiderlaufe. Gefordert wurde eine vollumfängliche Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips» (Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6003).
41. 41 NZZ, 12. März 2015, S. 11
42. 42 Curia Vista – Zusammenfassung, Debatte im Nationalrat, 11. März 2015
43. 43 Die Hürden für eine Landesverweisung sind mit Blick auf Art. 8 EMRK hoch, vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012, E. 2.2.2 f., Bejahung der Unverhältnismässigkeit bei einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten (E. 3.1).
44. 44 SonntagsBlick, 31. Mai 2015, S. 21; solche Forderungen von Mitgliedern des Parlaments an die Justiz sind vor dem Hintergrund der Gewaltenteilung heikel.
45. 45 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 5996
46. 46 a.a.O., S. 6056f; vgl. auch Botschaft zur «Durchsetzungsinitiative» vom 20. November 2013, S. 9503 ff.
47. 47 Curia Vista – Zusammenfassung, Debatte im Nationalrat, 11.03.2015. Respektlos ist, den politischen Druck, sich über rechtsstaatliche Prinzipien und das Völkerrecht hinwegzusetzen, dem das Parlament selbst standhalten müsste (Art. 5 Abs. 1, 2 und 4 BV), ans Bundesgericht weiterzuleiten. «Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlicher Massnahmen durchzieht als Leitgedanke die gesamte Rechtsordnung», er gilt «sowohl in der Rechtsanwendung als auch in der Rechtsetzung» (Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 5984). Volksinitiativen müssen immer im Rahmen der bestehenden Rechtsordnung umgesetzt werden. Dieses Grundprinzip verletzt das Parlament, wenn es die automatische Landesverweisung unabhängig von der Höhe der Strafe vorsieht und es dem Bundesgericht überlässt, korrigierend einzugreifen.
48. 48 «Ohne diese «Offenheit» in der Vollzugsphase hätte die Ausschaffungsinitiative» wegen Verstosses gegen die zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts für ungültig erklärt werden müssen» (Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6034).
49. 49 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6035 mit weiteren Umständen, die bereits durch das Gericht zu beachten sind.
50. 50 Medienmitteilung des Bundesrats vom 26. Juni 2013
51. 51 Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6008
52. 52 Botschaft zur «Durchsetzungsinitiative» vom 20. November 2013, S. 9491
53. 53 Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012, E. 4.2.3
54. 54 a.a.O., E. 4.3.2
55. 55 Nordwestschweiz, 22. März 2013, S. 5
56. 56 Botschaft zur «Durchsetzungsinitiative» vom 20. November 2013, S. 9490 f.
57. 57 vgl. Botschaft zur Umsetzung der «Ausschaffungsinitiative» vom 26. Juni 2013, S. 6009 und 6021 (und dort Fussnote 134).
58. 58 «Die Verfassung ist neben dem bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts anzuwendenden Methodenpluralismus […] mit Blick auf die Strukturprinzipien, die Völkerrechtskonformität und eine minimale Einheit zu interpretieren […]. Sie soll ein Mindestmass an Widerspruchsfreiheit aufweisen, weshalb einzelne Bestimmungen nicht ausschliesslich im Sinne von Initianten […] – isoliert und punktuell betrachtet – verstanden werden können. Die Verfassungsinterpretation ist einem möglichst schonenden Ausgleich der verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen verpflichtet; sie soll praktische Konkordanz schaffen» (Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012, E. 4.2.1.f.).
59. 59 Bericht zum Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht vom 5. März 2010, S. 2309
60. 60 Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012, E. 4.2.1f.
61. 61 Giusep Nay, Das Volk hat nicht immer Recht, in: Andre Good/Bettina Platipodis, Direkte Demokratie – Festschrift Auer, Bern 2013, S. 164
62. 62 René Rhinow, Hat die Mehrheit immer recht?, NZZ, 13. Mai 2015
63. 63 vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2011 vom 12. Oktober, E. 5.2 und 5.3. Das Bundesgericht sah sich dort, d.h. bei Berücksichtigung von Art. 121 Abs. 3 BV («Ausschaffungsinitiative»), noch an die EMRK gebunden: «Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl. Art. 190 BV). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht» (E.5.3). Im Gegensatz zur «Durchsetzungsinitiative» ist Art. 121 Abs. 3 BV («Ausschaffungsinitiative») aber weder direkt anwendbar noch räumt sich diese Verfassungsbestimmung selbst einen Vorrang gegenüber dem dispositiven Völkerrecht ein. Vgl. auch Bericht des Bundesrats zum Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht vom 5. März 2010, S. 2308 ff.
64. 64 Bericht des Bundesrats zum Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht vom 5. März 2010, S. 2331
65. 65 a.a.O., S. 2325
66. 66 a.a.O., S. 2325
67. 67 a.a.O., S. 2331
68. 68 Bei dieser Initiative gehe es um eine «Notbremsung» bei der «grenzenlosen Auslegung von immer freiheitsfeindlicher konzipierten neuen Generationen von Menschenrechten», so Robert Nef in der NZZ vom 2. Sept. 2014 (S. 18). «Durch eine schrittweise Ausweitung auf positive Ansprüche an den Staat (d.h. durch eine zweite und dritte Generation von sozialen und kollektiven, entwicklungspolitischen Menschenrechten) werden sie zum politischen Vehikel kaum mehr begrenzbarer Ansprüche an den Daseinsvorsorgestaat, der immer mehr zum Bevormundungs- und Verwöhnungsstaat wird» (ders., a.a.O.).
69. 69 Das Völkerrecht selbst kennt keine solche Normenhierarchie.
70. 70 In demokratischer Hinsicht problematisch erscheinen kann diese Befolgung von Urteilen des EGMR angesichts der «dynamischen» Rechtsprechung des EGMR, die sich auf eine «geltungszeitliche» und nicht auf eine historische Auslegung der EMRK stützt: Die EMRK kann dadurch eine erweiterte Geltung erhalten (sie ist ein «living instrument»), die bei der Genehmigung des Vertrags noch nicht absehbar war. Völlig unbefriedigend ist, dass aufgrund von Art. 190 BV nur diejenigen Grundrechte, die mit internationalen Menschenrechtsgarantien übereinstimmen, vom Bundesgericht gegenüber dem Bundesgesetzgeber durchgesetzt werden können.
71. 71 Wenn nicht bereits gegen das ius cogens, also das zwingende Völkerrecht (Art. 53 Satz 2 WVK, heteronome Schranke der Verfassungsrevision), so verstosse die Nichtbeachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips doch gegen die weiteren Völkerrechtsnormen (notstandsfeste Garantien der EMRK und des UNO-Pakts II, autonome Schranken der Verfassungsrevision), die – beide – unter den landesrechtlichen Begriff der «zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts» (der mindestens das zwingende Völkerrecht umfasst; vgl. Botschaft zur Totalrevision der BV) fallen (vgl. dazu auch Botschaft zur «Durchsetzungsinitiative» vom 20. November 2013, S. 9467 ff., wonach sich der Verfassungsgeber von der Selbstbindung an die notstandsfesten Garantien der EMRK und des UNO-Pakts II jederzeit lösen kann; gemäss Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision der BV vom 20. November 1996 ist es Aufgabe der Praxis, unter Einbezug der Lehre letzte Klarheit über die Tragweite des landesrechtlichen Begriffs «zwingende Bestimmungen des Völkerrechts» zu schaffen; laut G. Nay [Das Volk hat nicht immer Recht, in: Andre Good/Bettina Platipodis, Direkte Demokratie – Festschrift Auer, Bern 2013, S. 169], handle es sich bei diesem Begriff um eine «nicht abschliessende Mindestschranke mit Entwicklungsmöglichkeiten», woran sich Bundesrat und Bundesversammlung in einer nicht zu verstehenden Weise nicht gehalten hätten). Bezüglich dieser notstandsfesten Garantien aber gilt, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip die wichtigste Schranke des Rechts zur Abweichung von Menschenrechten während Notstandzeiten darstelle. Es untersage selbst während Situationen, welche die Existenz eines Staates bedrohen, jeden Automatismus, welcher die Berücksichtigung der individuellen Interessen verhindert. Dies müsse erst recht in Zeiten gelten, in welchen kein Notstand herrscht (Jörg Künzli/Walter Kälin, Das Verhältnismässigkeitsprinzip als Bestandteil des zwingenden Völkerrechts?, in: Jusletter Next: 23. Juni 2014, Rz. 30). Damit sei erstellt, dass im Bereich des Eingriffs in völkerrechtlich garantierte Freiheitsrechte das Prinzip der Verhältnismässigkeit als solches notstandsfest ist. Zwar dürfen Staaten gewisse generell-abstrakte Regeln vorsehen, welche die Verhältnismässigkeitsprüfung (i.w.S.) vorwegnehmen. Dem notstandsfesten Kern widerspreche es aber, Einzelfallgerechtigkeit zwingend und vollständig auszuschliessen, etwa wenn ein klares Missverhältnis zwischen Begehung eines relativ leichten Strafdelikts und einem erheblichen Eingriff in ein Freiheitsrecht besteht (a.a.O., Rz. 31). Die Volksinitiative hätte vor diesem Hintergrund für ungültig erklärt werden müssen. Einige Stimmen der Doktrin halten das Verhältnismässigkeitsprinzip sogar für einen Bestandteil des allgemeinen ius cogens (a.a.O., Rz. 15 und 19). Gemäss Nay sei es Pflicht des Bundesgerichts, menschenrechtswidrige Initiativen nicht umzusetzen. Die Bundesversammlung habe angesichts des Gewaltenteilungsprinzips keine Kompetenz, das Bundesgericht an der Wahrnehmung seiner verfassungsmässigen Aufgabe zu hindern – sei es durch den Erlass von Bundesgesetzen, sei es durch die Gültigerklärung von Initiativen, die gegen Grund- und Menschenrechte verstossen. Umgekehrt argumentierte der Bundesrat im Jahr 2010: «Es wäre kaum vorstellbar, dass eine rechtsanwendende Behörde eine Volksinitiative, die vom Parlament für gültig befunden worden und von Volk und Ständen angenommen worden ist, in Abweichung von der Beurteilung des Parlaments als nicht vereinbar mit dem zwingenden Völkerrecht betrachten und nicht anwenden könnte» (Bericht zum Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht vom 5. März 2010, S. 2325).
72. 72 Dieser Vorschlag verkennt, dass Grundrechtsverletzungen durch Volksinitiativen nicht aus Versehen passieren. «Die Initiative wirkt so als konsequente Herausforderung der classe politique und erhält eine dritte politische Verwertungsphase nach ihrer Annahme, in der ihre mangelhafte Umsetzung angeprangert werden kann. […] Der Warnstempel […] würde dann zu einem Qualitätssiegel» (foraus, Argumentarium gegen die Motion 11.3468), die Vorprüfung würde als politische Stellungnahme der Regierung interpretiert. In dieselbe Richtung zielt Andreas Gross: Es sei ein Propagandabeitrag für die Initiative, wenn auf dem Unterschriftenbogen stehen würde, es könnte mit dem Völkerrecht Probleme geben (Debatte im Nationalrat, 20. Dezember 2011).
73. 73 NZZ, 19. Dezember 2013
74. 74 «Problematisch» wären diesem Vorschlag zufolge Initiativen, die vom Bundesrat wegen drohender Kollision mit Grund- und Menschenrechten zur Ablehnung empfohlen werden.
75. 75 Der Begriff des Kerngehalts könne aber nicht generell umschrieben werden, ein solcher zeige sich erst jeweils im konkreten, individuellen Anwendungsfall; deshalb müssten Initiativen ungültig erklärt werden können, wann immer sie gegen Grundrechte, nicht nur gegen deren Kerngehalt, verstossen (Ludwig A. Minelli, Infosperber, 26. April 2013). «Kommt hinzu, dass mit der Ungültigerklärung von Initiativen wegen Verletzung des Kerngehaltes von Grundrechten eigentlich gesagt wird, dass eine Verletzung der Grundrechte durch Volksinitiativen ohne Weiteres zugelassen wird» (Urs Schwaller, Debatte im Ständerat, 29. Februar 2012).
76. 76 In der Unterbreitung rechtlich undurchführbarerer Volksinitiativen sieht Nay (Das Volk hat nicht immer Recht, in: Andre Good/Bettina Platipodis, Direkte Demokratie – Festschrift Auer, Bern 2013, S. 173 ff.) eine Irreführung des Stimmbürgers: Dieser stimme über etwas ab, das nicht umgesetzt werden kann (Art. 34 BV, unverfälschte Stimmabgabe). Durch Ungültigerklärung rechtlich undurchführbarer Initiativen werde die Demokratie vor Missbrauch geschützt (faktische Undurchführbarkeit ist ein bereits anerkannter, ungeschriebener Ungültigkeitsgrund).
77. 77 Giusep Nay, Das Volk hat nicht immer Recht, in: Andre Good/Bettina Platipodis, Direkte Demokratie – Festschrift Auer, Bern 2013, S. 175
78. 78 Das Parlament sei als politisches Organ wenig geeignet zur Beurteilung der rechtlichen Frage, ob eine Initiative für ungültig zu erklären ist (so bspw. der amtierende Ständeratspräsident Raphaël Compte, Jahreskonferenz 2010 des Vereins «Unser Recht»; denkbar wäre ihm zufolge ein Verfassungsrat ähnlich dem französischen Conseil d’Etat; solchen Ideen wurde mit Blick auf den Iran seitens der Gegner entgegnet, man wolle einen «Wächterrat» schaffen).
79. 79 Auer geht dabei von einem supranationalen Schutz unserer Grundrechte aus (die EMRK bricht Landesrecht sämtlicher Ebenen) und rechnete wohl nicht mit der Möglichkeit, dass einmal eine Initiative eingereicht werden könnte, die auf eine Kündigung der EMRK hinausläuft. In diesem Zusammenhang sei aber nochmals erwähnt, dass die EMRK nicht alle unsere Grundrechte schützt. Rechtsgleichheit, Willkürverbot, Wahrung von Treu und Glauben, Garantie der informationellen Selbstbestimmung, Hilfe in Notlagen, Garantie der politischen Rechte und Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege sind nicht in der EMRK verankert. Dasselbe gilt für die nicht-menschenrechtliche Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit. Aber über deren Einhaltung wird bei Bedarf im Bundesrat und Parlament sehr eingehend debattiert, bemerkt Paul Richli (NZZ, 22. Juni 2011, S. 13, wo Richli sich mit diesem Argument gegen eine Ausweitung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesgesetze ausspricht, aber gleichzeitig hinter den weitergehenden richterlichen Schutz der in der EMRK verankerten Menschenrechte gegenüber «rein nationalen fundamentalen Rechtspositionen» stellt). Auers Stossrichtung ist aber richtig (Notwendigkeit der Transnationalisierung von Rechtsstaat und Demokratie in einer globalisierten Welt): Die Demokratie in der Schweiz sei national, die Rechtsstaats-Idee aber werde zunehmend globaler; der Horizont in menschenrechtlichen Fragen ende nicht mehr beim Bundesgericht (Votum an der Jahreskonferenz 2010 des Vereins «Unser Recht»).
80. 80 Sofern grundlegende Normen zu den «zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts» gehören, können sie auch nicht mittels Totalrevision gültig ausser Kraft gesetzt werden (Art. 193 Abs. 4 BV).
81. 81 rechtslogische und auf den Sinn abzielende anstatt formaljuristische Argumentation.
82. 82 Mario Schärli, BaZ, 28. Juli 2011.
83. 83 «Eigenart der Menschenrechte ist, dass sie einen universalen Charakter haben. Sie schützen auch Einzelne und Minderheiten gegen Entscheide der Mehrheit» (Daniel Thürer, NZZ, 19. Dezember 2013).
84. 84
85. 85 Vom europäischen Geist, München 1947, S. 24: «Der Weg zur Weltordnung führt über den Selbstverzicht Mächtiger […]. Europa kann vorangehen in diesem Verzicht, in der Bescheidung durch Unterwerfung unter die Vernunft des Miteinanderredens mit bedingungsloser Geltung der Rechtsidee.»
86. 86 Alec von Graffenried, Votum an der Jahresversammlung 2010 des Vereins «Unser Recht».
87. 87 Anna Christmann, Volksinitiative und zwingendes Völkerrecht, NZZ, 24. Februar 2912, S. 21 (Zitat mit Blick auf die Verwahrungs-, Einbürgerungs-, Unverjährbarkeits-, Minarettverbots- und Ausschaffungsinitiative).
88. 88 Stellungnahme des Club Helvétique vom 20. Mai 2011 zuhanden der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats.
89. 89 Auch: System der «geschlossenen Verfassung», in dem nicht jeder Teil der Verfassung abgeändert werden kann.
90. 90 vgl. Jörg Paul Müller, Ein neuer Blick auf die Republik, in: Biaggini, Diggelmann und Kaufmann, Polis und Kosmopolis, Festschrift für Daniel Thürer, Dike/Nomos 2015, S. 498 ff.
91. 91 Diese an das Böckenförde-Diktum («Der freiheitliche Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann.») erinnernde Formulierung stammt von Kurt Fluri.

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3 Kommentare
  • Isenegger
    Dezember 29, 2015

    Rechtliche Dinge sind für nicht-rechtlich-akademisch-denkende Menschen allgemein keine leichte Kost – aber Ihre Arbeit ist sehr wichtig und Ihr Einsatz gesegnet, ein anderes Wort finde ich nicht.
    Wenn ich mir die Logistik vor Augen halte, die Menge an Arbeit für die Gerichte, Polizei, Gefängnisse und den Apparat allgemein, all das „Geausweise“ wird den Staat viel mehr kosten als die paar Reiskörner „unrechtmässig“ bezogener Sozialhilfe.. oder nicht?
    Was ist denn mit den Milliarden, die an anderen Orten schwuppdiwupp die Bäche runterfliessen? Staatsgelder für internationale Banken, das Militär, die ganzen Schlüngge wo keiner darüber weiss?
    Was wäre die Schweiz ohne Ausländer? Wer würde all die Arbeit machen wollen, die wir ihnen ach so widerwillig zugestehen? Was denken sich diese Leute eigentlich, wenn sie solche Dinge in die Realität hieven wollen?

    Wieso muss Recht so sehr erkämpft sein und ist nicht einfach da? Damit wir es schätzen? Müssen wir uns den Rechtsstaat verdienen, beständig erkämpfen, damit wir wach bleiben?
    So wie die Tiere jeden Tag ihr Futter erjagen müssen damit sie leben können?

    • Matthias Bertschinger
      Dezember 29, 2015

      Offenbar muss der Rechtsstaat auf ewig von neuem erkämpft werden.

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