Ist der Ausweisungsautomatismus noch Recht im Sinne des Rechtsbegriffs?

Montag, 4. Januar, 2016 0 No tags Permalink 1

«Schüler: Zur Rechtsgelehrsamkeit kann ich mich nicht bequemen. Mephistopheles: Ich kann es Euch so sehr nicht übel nehmen […] Vom Rechte, das mit uns geboren ist, Von dem ist, leider! Nie die Frage» (Goethe)

1         Monster Durchsetzungsinitiative, Mönsterchen Umsetzungsgesetz

Am 28. Februar 2016 entscheiden Volk und Stände, ob die Bestimmungen der Durchsetzungsinitiative (DSI) oder diejenigen des Gesetzes zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative in Kraft treten[1]. In den Debatten rund um die DSI wird regelmässig unterschlagen, dass auch das Gesetz zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative einen Ausweisungsautomatismus enthält (eine «strafrechtliche Selbstschussanlage»[2], die den Richter zu einem «Ausschaffungsautomaten» degradiert): Das Umsetzungsgesetz verlangt die automatische Ausweisung unabhängig vom Strafmass (und damit unabhängig vom Verschulden), die Durchsetzungsinitiative obendrein unabhängig von den persönlichen Verhältnissen. Solche Rechtsfolgen, die schwerste Eingriffe in die Freiheit des Individuums bedeuten und dabei völlig von den persönlichen Lebensverhältnissen abstrahieren (DSI) und/oder in einem krassen Missverhältnis zur Schwere der Tat stehen (DSI/Umsetzungsgesetz), verletzen das Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) auf grobe wenn nicht gröbste Weise[3]. Die prinzipielle Weigerung, die Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung zu prüfen, ist laut alt Bundesrichter Niccolò Raselli eine beispiellose Missachtung der Menschenrechte[4], die Durchsetzungsinitiative laut dem Historiker Georg Kreis ein «Anschlag auf die Verfassung»[5].

2         Ausweisungsautomatismus: «krasse Ungerechtigkeit», «Rechtsverweigerung», «spezifische Rechtlosigkeit», «rechtliche Apartheid», «menschenverachtend»

Initiativen wie die Pädophileninitiative, die Verwahrungsinitiative, die Ausschaffungsinitiative, die Durchsetzungsinitiative oder die Haftungsinitiative «unterminieren, ja eliminieren» laut Raselli das Verhältnismässigkeitsprinzip und führen mit ihren automatischen Rechtsfolgen Berufsverbot, Verwahrung, Ausschaffung oder Haftung für «Fehlurteile» zu «menschenverachtende[n] Lösungen».[6] Dass der Anspruch, verhältnismässig behandelt zu werden, nur bestimmten Kategorien von Delinquenten vorenthalten werde, ändert laut Raselli nichts an der «krassen Ungerechtigkeit dieser Rechtsverweigerung».[7] Georg Kreis spricht von einer «spezifischen Rechtlosigkeit», welcher eine bestimmte Kategorie von Menschen («Ausländer») rigoros ausgesetzt werde[8], und der «TagiMagi»-Redakteur Daniel Binswanger von «rechtlicher Apartheid»[9]. Angesichts solcher Urteile seitens besonnener Zeitgenossen darf wieder einmal gefragt werden, was es braucht, damit gesetztes Recht zu Unrecht wird.

3          «Gerechtigkeit und Recht sind dem staatlichen Handeln vorgeordnet»

Schon die Stellung des Verhältnismässigkeitsprinzips in der Bundesverfassung spricht dagegen, dass es im Rahmen einer freiheitlich-demokratischen Ordnung auf legalem Weg ausser Kraft gesetzt werden kann. Das Verhältnismässigkeitsgebot figuriert unmittelbar nach Artikel 5 Abs. 1 BV, in welchem eine Art «Ewigkeitsnorm» zu erblicken ist: «Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht». «Gerechtigkeit und Recht sind dem staatlichen Handeln vorgeordnet»[10], schrieb der Bundesrat – auch dem Handeln des Souveräns (dem Handeln einer Mehrheit). Gleich im Anschluss an diese «Ewigkeitsnorm» unserer Verfassung wird festgehalten, dass staatliches Handeln verhältnismässig sein muss (Art. 5 Abs. 2 BV). Beim Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit (Verhältnismässigkeitsprinzip) handelt es sich um eine der zentralsten Prinzipien des Rechts und der Gerechtigkeit. Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist eine «zentrale menschliche Verhaltensregel und als methodisches Konzept zur konkreten Ausformung der Gerechtigkeit zugleich eine der Säulen unserer Rechtskultur»[11].

4         Radbruch’sche Formel: «Extremes Unrecht ist kein Recht»

Wenn sich wie hier ein Konflikt zwischen positivem (gesetztem) Recht einerseits und der Gerechtigkeit (sowie dem Recht im Sinne der Rechtsidee) anderseits abzeichnet, ist ein Blick auf die berühmte Formel des Rechtsphilosophen Gustav Radbruch angezeigt, die sogenannte «Radbruch’sche Formel». Dieser Formel zufolge hat sich der Richter immer dort (und nur dort) gegen gesetztes Recht und stattdessen für die materielle Gerechtigkeit zu entscheiden, wo das Gesetz entweder als «unerträglich ungerecht» anzusehen ist oder die Gerechtigkeit nicht einmal angestrebt (verleugnet) wurde. Die Radbruch’sche Formel teilt sich demzufolge in zwei Teilformeln: in die sog. «Unerträglichkeitsformel» und in die sog. «Verleugnungsformel». Sie lässt sich auf die Kurzform «extremes Unrecht ist kein Recht»[12] bringen.

4.1         Unerträglichkeitsformel

Die Unerträglichkeitsformel lautet:

«Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen».[13]

Die erkenntnistheoretische Schwierigkeit, zwischen gerechten und ungerechten Gesetzen zu unterscheiden, versucht Radbruch dadurch zu umgehen, dass er nicht positiv formuliert, was gerecht sei, sondern negativ, was – weil so «unerträglich» oder «extrem» – unmöglich noch als gerecht gelten könne. Als ungerecht anzusehen sind ihm zufolge zumindest solche Gesetze, die so ungerecht sind, dass nur noch eine «gewollte Skepsis» die Ungerechtigkeit anzweifeln könne.

Die Unerträglichkeitsformel zieht eine unscharfe Grenze. In der «krassen Ungerechtigkeit» (Raselli), die darin besteht, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip auf bestimmte Kategorien von Delinquenten nicht anzuwenden sei, kann oder muss «unrichtiges Recht» gesehen werden, das zwar Recht im Rechtssinne bleibt, aber der Gerechtigkeit zu weichen hat. Der Ausweisungsautomatismus dürfte demzufolge von den Gerichten nicht angewendet werden.

4.2         Verleugnungsformel

Als interessanter im Zusammenhang mit der Ausschaffungs- und Durchsetzungsinitiative erweist sich jedoch der zweite Teil der Radbruch’schen Formel, der eine scharfe Grenze zieht:

«[W]o Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges‘ Recht, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen.»[14]

Laut dem Rechtsphilosophen Horst Dreier würde diese zweite Teilformel einen praktisch nie belegbaren Gerechtigkeitsbeugungsvorsatz verlangen, deshalb stelle man gemeinhin und zu Recht allein auf die Unerträglichkeitsformel ab.[15] Doch diese Feststellung, dass der Gerechtigkeitsbeugungsvorsatz praktisch nie belegbar sei, trifft auf die Schweiz gerade nicht zu. Gemäss einem hierzulande populären Rechtsverständnis geht der «Volkswille» (oder die als «Volkswille» hypostasierten «Volkslaunen», «Volkszeichen», «Volksängste» und «Volksracheimpulse») im Konfliktfall der Gerechtigkeit und dem Recht vor – ganz so, als könne der «Volkswille» sich nicht erst im Rahmen des Rechts und einer freiheitlich-demokratischen Ordnung überhaupt erst artikulieren. Diese Verabsolutierung des Volkswillens bedeutet aber umgekehrt, dass im Konfliktfall Recht und Gerechtigkeit vorsätzlich gebeugt werden. Unzählige Aussagen beweisen dies – es seien hier exemplarisch nur drei herausgegriffen:

1) Der Bundesrat erklärt, die Behörden seien verpflichtet, eine Initiative selbst dann sinngetreu umzusetzen, wenn sie gegen verfassungsmässige Grundrechte verstosse.[16]

2) Nationalrat Kurt Fluri (FDP/SO) erklärte in der Ratsdebatte vom 20. März 2014, die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative ohne Härtefallklausel sei zwar «rechtsstaatlich unhaltbar», aber der Volkswille gehe vor.

3) Die Justizministerin erklärte, das Umsetzungsgesetz (mit Härtefallklausel) vermeide nur «gröbste Verletzungen von rechtsstaatlichen Prinzipien»[17].

In diesen und unzähligen weiteren Fällen lassen sich das Wissen und der Wille, rechtsstaatliche Prinzipien zu verletzen, nicht leugnen. In der Zusammenfassung der Ratsdebatte vom 20. März 2014 wurde festgehalten, die Kommission und die bürgerlichen Fraktionen des Nationalrats «nahmen die Verletzung rechtsstaatlicher Prinzipien sehenden Auges in Kauf»[18]. Wenn der Gesetzgeber aber wissentlich und willentlich einer bestimmten Kategorie von Menschen die Menschenrechte verweigert oder für sie Rechtsfolgen vorsieht, die – wie auch im Fall des Gesetzes zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative vom 20. März 2015 – in einem krassen Missverhältnis zur Tat stehen[19], dann entbehren solche Normen gemäss Radbruch überhaupt der Rechtsnatur. Sie sind nicht nur «unrichtiges Recht», sondern gar kein Recht im Sinne des Rechtsbegriffs.

5         Begrenzung staatlichen Handelns durch «fremdes Recht»

Das Bundesgericht wird das unverhältnismässige Umsetzungsgesetz[20]  oder die unverhältnismässige Durchsetzungsinitiative[21] alleine schon deshalb nicht anwenden können, weil diese beiden Erlasse gegen internationale Menschenrechtsgarantien (EMRK, UNO-Pakt II, Kinderrechtskonvention) verstossen (Art. 190 BV i.V.m. der sog. «PKK-Praxis»)[22]; der vollständige Ausschluss des Verhältnismässigkeitsprinzips verletzt sogar zwingendes Völkerrecht.[23]

6         Begrenzung staatlichen Handelns durch «eigenes Recht»

Mit Radbruch lässt sich zeigen, dass nicht nur «fremdes Recht» die Demokratie begrenzt, sondern auch «eigenes Recht». Die revisionsfesten(!) Grundgehalte unserer Verfassung reflektieren einen gemeinsamen, aufklärerischen Wertekanon, den wir in unserem eigenen Interesse und als etwas Eigenes respektieren, und nicht, um Konflikte mit «fremden» Vertragsparteien zu vermeiden. Der Radbruch’sche Gedanke, dass sich Recht nicht in ordnungsgemässer Satzung und sozialer Wirksamkeit erschöpft, ist auch in unserer eigenen Verfassung angelegt (Art. 5 Abs. 1 BV), überpositives Recht ist auch in unserer Verfassung gesetztes Recht.

7         Rechtslogische Grenzen staatlichen Handelns – aber im Vordergrund stehen nicht die Grenzen!

Noch wichtiger erscheint mir aber der Hinweis, dass das Recht aus rechtslogischen Gründen mehr sein muss als bloss positives, gesetztes Recht. Die Frage, weshalb etwas als «unerträglich ungerecht» empfunden wird, ist durchaus rational erklärbar, sofern man auf das Verstehen abzielt. Formaljuristische Argumentation (etwa mit Vorrangregeln) oder erkenntnistheoretische Zweifel an aus dem Sinnzusammenhang der freiheitlich-demokratischen Ordnung herausgelösten Begriffen wie «Gerechtigkeit» führen für das Verstehen nicht weiter. Den revisionsfesten Grundgehalten der freiheitlich-demokratischen Ordnung (Grundrechte, Menschenrechte, richterliche Unabhängigkeit, Gewaltenteilung, Verhältnismässigkeitsprinzip) kommt schon von ihrem Sinn her grundsätzlich Vorrang zu, und man wird vom Bürger – zumindest längerfristig – auch nur dann verstanden, wenn man diesen Sinnzusammenhang, welcher die freiheitlich-demokratische Ordnung ist, ins Zentrum der Debatte über die Frage stellt, ob «das Volk immer Recht hat».

Die Krux ist, dass im Recht primär eine Grenze des Handelns einer Mehrheit gesehen wird (dieses «Stopp!» zeichnet fast alle medialen Debatten über die Grenzen der Demokratie aus: elementare Prinzipien der Verfassung dürfen nicht verletzt werden, Menschenrechte müssen auch von einer Mehrheit respektiert werden usw.). Es verhält sich aber gerade umgekehrt: Der Schutz der unteilbaren Freiheit und unantastbaren Menschenwürde ist nicht primär eine Grenze staatlichen Handelns (und des Handelns der Mehrheit), sondern das, was den Staat (oder supranationale Organisationen wie die EU[24]) überhaupt erst legitimiert. Dieser Schutz ist der Sinn des Staates (der Staat ist für die Menschen da und nicht umgekehrt). Der Schutz der Freiheit ist auch Voraussetzung für die Möglichkeit, aus Minderheiten Mehrheiten zu bilden. Aus diesem Grund ist es pervers (verkehrt, verdreht) und rechtslogisch unmöglich, wenn sich Mehrheiten gegen den Schutz der Freiheit und gegen Minderheitenrechte stellen.

Formel: Nur weil der Schutz von Freiheit und Menschenwürde (das Recht) – primär! – Grundlage und Ziel des Staates ist, findet staatliches Handeln im Schutz von Freiheit und Menschenwürde – sekundär! – auch seine Grenze.[25]

Erst diese Wendung liefert die Erklärung, weshalb «unerträglich ungerechte» Gesetze und die Leugnung der (im Begriff des Rechts grundsätzlich angelegten) Gleichheit aller Menschen nicht Recht (im Sinne der Rechtsidee und dem Rechtsbegriff nach) sein kann. Richtig verstandene Volkssouveränität ist laut alt Bundesrichter Giusep Nay in Anlehnung an Habermas «nur gegeben, wenn Menschen mit gleichen Teilnahmerechten sich eine Ordnung geben, die auch gleiche Teilnahmerechte für alle schafft»[26].

Formel: Grundlage, Schranke und Ziel staatlichen Handelns ist das Recht.

 

PS. Die Durchsetzungsinitiative könnte sich vom Monster auch in einen Glücksfall verkehren. Dies wäre dann der Fall, wenn sie zu Debatten führte, die in jeder Generation geführt werden müssen, in dieser ohne diese Initiative aber nicht geführt werden würden.

Lic. iur. Matthias Bertschinger

[1] Bei einem Nein zur DSI tritt das Gesetz zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative vom 20.03.2015 in Kraft, laut Bundesamt für Justiz voraussichtlich am 01.01.2017.

[2] Daniel Jositsch, zitiert in: Anna Wanner, Ausser Reichweite von Pädokriminellen, Nordwestschweiz, 22.03.2013, S. 5.

[3] Laut der Justizministerin Simonetta Sommaruga (NZZ, 12. März 2015, S. 11) vermeidet das Umsetzungsgesetz nur (aber immerhin) «gröbste Verletzungen von rechtsstaatlichen Prinzipien».

[4] Niccolò Raselli, Die Durchsetzungsinitiative – ein Monstrum, Papier vom 24.12.2015.

[5] Georg Kreis, Ein Anschlag auf die Verfassung, TagesWoche 50/15, S. 30f.

[6] Automatismen, die der Justiz keinen Spielraum mehr lassen, verletzen nebst dem Prinzip der Verhältnismässigkeit auch das Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit und das Prinzip der Gewaltenteilung.

[7] Niccolò Raselli, Die Attacke auf das Verhältnismässigkeitsprinzip, AJP 10/2015, S. 1351.

[8] Georg Kreis, Ein Anschlag auf die Verfassung, TagesWoche 50/15, S. 30: Die Durchsetzungsinitiative «ist eine Vorlage, die von Ausländerfeindlichkeit lebt, weil sie diesen Bevölkerungsteil, der über kein Stimmrecht verfügt und sich nicht wehren kann, rigoros einer spezifischen Rechtslosigkeit aussetzt».

[9] Daniel Binswanger, Rechtliche Apartheid, Das Magazin, 4. Dezember 2015.

[10] Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, S. 15.

[11] Niccolò Raselli, Die Attacke auf das Verhältnismässigkeitsprinzip, AJP 10/2015, S. 1351.

[12] Robert Alexy, Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Hamburg 1993, S. 4.

[13] Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung SJZ, 1946, S. 105 (107).

[14] Gustav Radbruch, a.a.O.

[15] Horst Dreier, Gustav Radbruch und die Mauerschützen, Juristen JZ Zeitung 9/1997, S. 423. Es wird aber auch die Ansicht vertreten, die Verleugnungsformel sei einer objektiven Auslegung zugänglich: Entscheidend sei der im Gesetz objektivierte Wille des Gesetzgebers.

[16] Bericht des Bundesrats zum Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht vom 5. März 2010, S. 2331.

[17] Siehe oben Fn. 7. Im Abstimmungskampf gilt nicht selten die Sprachregelung, das Umsetzungsgesetz sei mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar.

[18] http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/legislaturrueckblick.aspx?rb_id=20130056, abgerufen am 02.01.2016.

[19] Zum Beispiel: Automatische Ausweisung beim vorsätzlichen Verschweigen des Ausbildungsabbruchs des Sohnes gegenüber der Familienausgleichskasse, vorbehältlich «leichter Fall» und «Härtefall».

[20] Keine Berücksichtigung von Strafmass und Verschulden.

[21] Obendrein keine Berücksichtigung der persönlichen und familiären Verhältnisse.

[22] Die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist bereits durch eine abstrakte Normenkontrolle feststellbar.

[23] Vgl. dazu Jörg Künzli/Walter Kälin, Das Verhältnismässigkeitsprinzip als Bestandteil des zwingenden Völkerrechts?, in: Jusletter next: 23. Juni 2014.

[24] Die Würde und Freiheit des Menschen lässt sich auf staatlicher Ebene je länger desto weniger schützen. Um sie zu erhalten, bedürfen Rechtsstaat und Demokratie einer Transnationalisierung.

[25] Matthias Bertschinger, «Sozialmissbrauch» führt zu automatischer «Ausschaffung» – darf das Volk alles?, in: Jusletter Next: 14. Dezember 2015, Rz. 83 ff.

[26] Giusep Nay, Das Volk hat nicht immer Recht, in: Andre Good/Bettina Platipodis, Direkte Demokratie – Festschrift Auer, Bern 2013, S. 164

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